浅谈保障债权安全的若干法律方法

许现伟

在国际贸易和国际融资活动中，在正常的经济交往以及民事活动中，人们经常会有这样的担心：我已经投入、履行了大量的资金、合同义务，而对方是否能够诚信全面地履行，是否有履行能力？这样的心理活动时常贯穿于经济民事活动的全过程。那么，如何有效地保障债权的安全，如何消除当事人的担心，使经济交往活动更加顺利和谐。本文主要从法律理论和实务角度，在现行法律框架下对调控方法做粗浅探讨。

一、担保与反担保

债权人要消除资金的经济顾虑，往往以担保方式保障其债权实现，即按照法律规定的形式设定担保。同理，第三人为债务人向债权人提供担保时，为了保证自己追偿权的实现，也可以要求债务人提供反担保。担保人可以是债务人和第三人；反担保人也可以是债务人和其他人，担保和反担保的形式可以是《担保法》规定的各种形式。担保和反担保制度目前是一种比较成熟的法律制度。在实际工作中，千万不要忘记了反担保。

根据目前法律规定，担保有5种形式：即保证、抵押、质押、留置和定金。

二、保函

保函是担保人应申请人的请求，为受益人出具的，在一定条件下、一定期限内，保证支付一定金额的书面付款承诺。按照英国商法的定义，保函是指一种担保方式，是附属的或者辅助性的合约。保函与担保有以下重要区别：

第一，保函是以第三人的信用来保证合同当事人双方的行为；而担保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行为。

第二，保函的业务范围要比担保的业务范围窄，担保业务中既包括保函业务，也可以包括其他诸如票据的保付、信用证的保兑等。

第三，保函在法律上是要式的；担保则可以书面也可以是口头形式。

保函有从属性保函和独立性保函。

在笔者看来，从属性保函与我国担保法中的保证相类似。从属性保函是指从属于基础交易合同的保证，是基础交易合同项下的附属性合同。只有在申请人违约的情况下适用。这与当下市场上的担保公司采用的保证担保形式类似。我们国内现在推行的建设工程支付保函也属于这一类。独立性保函即“见索即付保函”，即只要受益人索赔，担保人的付款义务是绝对的。这在涉外经济贸易和融资活动中运用的极为普遍，一般担保人是银行。此项业务国内银行也有开展，我们在代理诉讼、非诉讼业务中，完全可以要求对方以出具保函的形式向我方提供信用担保。先丑总比后丑好，只有那些能把债权安全把握好的律师才能得到当事人的肯定和欢迎。

三、付款的节点化、阶段化

付款的节点化、阶段化是辩证唯物主义质量互变规律和合同法三大抗辩权理论的综合运用。这种情况实务中常见于建筑工程领域工程款的支付和银行的阶段性贷款。在支付工程款的合同中，一般都考虑按工程进度支付的问题。如垫资至+-0，随后是每层或若干层付款百分之几，直至结顶，验收后付至95%，其余待保修期满后付清等。一般是这个样子。这种付款方式就是阶段性、节点性支付。同时，建筑方也按进度履行了相应的建设内容，对双方都有好处。因此讲，这是合同法同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的经验实践效果。看似简单却蕴含着深刻的哲理和法理，在实践中有着广泛的应用，是一种既简单又实用的好方法。笔者在审查银行贷款8000万元及最高额抵押5000万元的合同中，就运用阶段性放款、收款的方法，有效地化解了金融风险。其他的大宗交易合同，如果能够划分节点阶段的就划分，对双方都有利，实际上是对双方的保护。这对有效避免大额难以挽回违约事件的发生是最有效的方法。这也正是我们律师所起的作用。

四、资金监管

当相对方缺乏提供担保的能力又缺乏其他保障方法时，资金监管不失为一济良方。笔者曾代理一起几百人团购商品房的非诉案例，开发商是需要在拿到地后去抵押贷款的。这个案子显然让开发商去为团购人的几千万元提供担保是根本不可能的。这时，笔者在选择分阶段付款的基础上，采取双方共同选择一家监管银行，委托该银行监管资金的做法。团购资金只有在双方共同签字确认的情况下，才可动用，即只可使用于工程开发建设、材料设备购买方面。最后工程开发得以正常进行。双方心态都很平稳，合作得也很愉快。

五、保留所有权

合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这就是保留所有权交易的条款。甲乙双方一项交易，乙方未付清款项之前，约定标的物所有权归甲方，由乙方保管持有标的物。在乙方到期不付款的情况下，甲方可以考虑做出多种选择：以违约起诉、侵权起诉，侵占罪或者诈骗罪追究刑事责任。这样对防范风险、保护债权安全是大有裨益的。

六、保险

在经济活动中，通常考虑的是以钱易货、以货易货交易中可能发生的“场外风险”，往往忽视了对标的物自身的风险。保险正是解决这一问题的药方。比如，在二手房按揭贷款中，因二手房未办理房屋安全保险，在交易未结束前，出现房屋灭失的情况，就会使银行蒙受损失。在海商事活动中表现得更为明显，船舶、货物是一定要入险的，否则，就有可能出现血本无归的情况。可见，在日常经济交往中，不应仅考虑当事人双方的信用风险，还应当考虑重要标的物自身的安全风险。这对我们服务好客户、保护好债权安全是十分重要的。

七、解除权

解除权也是合同法规定的一项十分重要的债的救济制度。当三大抗辩权均无法奏效时，就只有解除双方的合同，并依法依约追究违约责任损失。在工作实践中，解除权往往多发生于严重违约的情形，如建设工程中的停工超过一定天数仍不予支付相应价款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律规定的程序，注意证据的固定和收集。

八、诉讼保全

当抗辩权、解除权行使后，双方仍不能就合作事宜协商一致的，就容易引发诉讼。此时对资金、债权保障手段往往采用诉讼保全的方法。即申请人民法院对债务人的财产采取查封、扣押、冻结等保全方法，待判决确定后再申请人民法院强制执行。实践中，如果财产保全得好，诉讼就成功了大半，常常对促成问题的顺利及时解决作用重大。在维护当事人债权安全方面，这一招是该出手时一定要出手的。稍有懈怠，就会贻误战机，案子就很有可能进入持久战和执行难。

除了以上所述，还有代位权和撤销权、抗辩权共十种方法。

这都是律师在非诉讼和诉讼业务实践中经常使用的法律手段，另外，还有抵销权、法定抵押权、别除权、支付令、再担保、公正执行债权文书、申请破产清算、优先受偿权、调解与和解、强制执行权等，也是保障债权的有效方法。以上是笔者对债权保护方法的粗浅总结和理解。由此可以看出，律师只有加强对债权保障方法的研究，才能不断提高对社会、对客户服务的质量和水平。

（作者单位：河南大进律师事务所）endprint