论行政合同之功能与救济

潘爱国

摘 要：行政合同兼有行政性与合意性的特征，其拓展了行政管理手段，有利于更好地实现行政目的及保护行政相对人的权利，具有控制行政权力、减少和避免行政纠纷的功能。因此，行政合同既要适用行政法，又要适用民法。大陆法系与英美法系国家对行政合同适用不同的救济方式。在我国，行政诉讼救济途径是行政合同救济的必由之路。

关 键 词：行政合同；合意性；行政性

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）10-0091-06

一、行政合同之行政性与合意性

（一）行政合同概念之比较

行政合同是典型的大陆法系概念，最早产生于法国。法国的行政机关签订两类契约，一类是“私法上的契约”，如行政机关购买办公用品、租赁办公场所而签订的契约，这类契约一般适用民法和商法调整，发生纠纷后由普通法院审理；另一类是“公法上的契约”，此类契约的签订和履行不适用民法、商法而适用行政法，发生纠纷后由专门的行政法院审理。法国公法上的契约也就是行政合同。

早年德国行政法学界对行政合同存有争议。行政法之父奥托·迈耶认为，国家机关与公民之间签订合同在公法领域是不可能的，其理由主要有两点：一是私法上的契约双方法事人之间的地位是平等的，而在公法关系中行政机关与公民之间是一种权力支配关系，权力支配关系是一种不平等的关系，因此行政机关与相对人之间无法达成“合意”；二是私法实行“契约自由”的原则，而公法实行“依法行政”原则，行政机关所代表的公共利益不容许作出让步和减损，因此行政机关并无缔结契约之自由。[1]虽然德国行政法学界对行政合同存在不同认识，但行政部门出于行政管理活动的需要却一直在使用行政合同。1966年德国《联邦行政程序法》颁布实施，行政合同在立法上得到承认，德国行政合同认识上的争议才告平息。德国行政合同的发展历史从一个侧面反映了公民（相对人）法律身份和地位的深刻变化。“国家在价值观上将公民不仅看作一个被管理者，而且被看作一个独立的法律主体和国家行政的管理伙伴，把公民看作一个对国家行政管理具有责任感而且在法律上可以确保对国家负责的合作伙伴。”[2]将政府与公民定位为伙伴关系使行政合同的缔约成为可能。

日本的行政合同理论受法国影响较深。日本学者认为政府所签订的契约可以分为两种类型，一种是涉及私人利益的私法契约，适用民法和商法；另一种是涉及公共利益的公法契约，适用行政法。日本行政法学界认为，不能机械地理解公法关系中的权力支配关系，权力支配关系也在随着社会的发展而发生变化。“将国家和人民之间的关系规定为权力服从的不对等关系，就该基础而一般地否定契约的可能性的见解，犯了一种教条主义的错误。”[3]出于行政管理的需要，行政机关可以采用灵活的方式履行行政职责。“国家以自己的意思，通过某种方式——既可以通过单方性的方式，也可以放弃单方性的形成方式，基于相对人的同意而形成其与人民之间的关系，是可能的。”[4]与相对人缔结行政合同即是行政机关履行行政职责的灵活方式。

英美法系国家实行判例法，并无类似于大陆法系上的行政合同概念，也未形成系统的行政合同理论体系，但其行政机关在实务操作中已广泛使用行政合同来实现行政目的，司法机关也已通过判例建立起了体系化的调整行政合同的法律规则和裁判规则。

（二）行政合同之行政性与合意性

⒈行政合同的行政性。行政合同的行政性是指行政主体签订行政合同系基于行政职权，其目的是为了实现行政目的。合同本是私法上的概念，是平等的民事主体之间签订的为实现合同当事人利益的协议。合同具有悠久的历史，签订合同是一种历史久远的法律行为。通常意义上的合同是指私法上的合同——民事合同，将合同引入公法领域是对传统合同法理论的一个重大突破，因为传统合同存在于地位平等的当事人之间，而行政合同则存在于地位不平等的行政主体与行政相对人之间。具体而言，行政合同的行政性主要体现在以下方面：一是从合同主体来看，行政合同必然有一方主体是行政主体。行政合同是行政主体为实现行政目的而签订的协议，是行政主体行使行政职权的一种方式，因此行政主体必须成为行政合同的一方当事人，否则不成其为行政合同。行政合同既可以存在于行政主体与行政相对人之间，也可以存在于行政主体之间。同时需要注意的是，一方当事人为行政机关的合同并不都是行政合同，因为行政机关与行政主体是两个不同的概念。从法律性质来看，行政机关具有行政主体与民事主体双重身份，行政机关一方面可以行政主体的身份签订行政合同，另一方面也可以民事主体的身份为实现某一民事目的而与其他民事主体签订民事合同。二是从合同目的来看，行政合同是为了实现某种行政目的而签订的合同。行政目的是指行政主体运用行政职权实行行政管理所指向的维护和促进公共利益的目标。行政目的具有公益性，行政主体签订行政合同应以公共利益为目的而不能以行政主体自身利益或特定群体利益为目标。这是行政合同区别于民事合同的另一重要特征。民事合同系出于私人利益而非公共利益，如果行政主体以行政合同的形式掩盖私人利益之目的则属于滥用行政职权，行政主体应当承担相应的法律责任。三是从法律适用来看，行政合同主要是适用行政法的合同。行政合同是设立、变更和消灭行政法律关系的协议，以调整行政主体和行政相对人之间的权利、义务关系为内容。行政合同虽然在形式上具有民事合同的某些特征，但行政合同是以行政法为法律依据而签订的合同，合同主体的权利和义务受行政法调整，合同的签订、履行、变更和终止要符合行政法的规定，发生纠纷后适用行政法来予以解决。

⒉行政合同的合意性。行政合同的合意性是指行政合同系建立在行政主体和行政相对人意思表示一致的基础之上，无合意则无行政合同。行政合同的合意性是行政合同行为区别于其它行政行为最为显著的特征。一般行政行为所体现的都是行政主体单方面的意志，行政相对人负有接受行政行为的义务；而行政合同则需要体现行政主体和行政相对人双方的意志，行政主体在签订行政合同的过程中不能将其单方意志强加给相对人，相对人享有与行政主体进行谈判和协商的权利，如果经谈判和协商后仍不能达成一致，则行政相对人有权拒绝签订行政合同，在此情况下行政主体不得强制行政相对人签署合同。行政合同的合意性体现在以下几个方面：首先，行政合同的双方当事人缔约地位平等。缔约地位平等是当事人达成合意的前提，若当事人地位不平等，则一方当事人极易利用其优势地位将其意志强加给对方当事人，此时即使合同在形式上达成合意，其实质上的不合意也是显而易见的。缔约地位平等本是缔结民事合同的前提条件，行政法律关系中的行政主体与行政相对人本处于不对等的法律地位，但行政行为并非都是命令式的，在有些情况下，行政目的的实现需要行政相对人的理解、支持与配合，此时行政主体完全可以平等的态度来与行政相对人进行协商进而通过签订行政合同的方式来实现行政目的。其次，行政合同双方当事人的意思表示是真实、自愿的。真实性表明行政主体和行政相对人都应当遵循诚实信用的原则，在签订合同的过程中不得以虚假的意思表示谋取不正当利益；同时应采用合适的意思表示形式，使其表示意思与内在意思保持一致，防止两者不一致而致对方当事人产生误解。自愿性表明意思表示系完全出自于合同当事人对自身利益权衡之后的决定，而非受到某种外力因素干预所致，亦即合同当事人享有意思表示的完全自由。自愿性原则有利于防止行政主体在缔约过程中不当干预和影响行政相对人的自由意志，对于保障行政相对之平等的缔约地位具有特别重要的意义。最后，行政相对人对合同内容享有谈判和协商的权利。谈判和协商意味着行政相对人可就合同内容与行政主体进行讨价还价，行政主体应当在认真吸收相对人意见的基础上对合同内容进行必要的调整与修改，否则很难与相对人达成一致，行政主体签订行政合同的愿望将会落空。相对人享有谈判和协商的权利是由其平等的缔约地位所决定的，如果没有与行政主体“平起平坐”的缔约资格，行政相对人的意见将很难对行政合同的内容产生实质性的影响。从另外一个角度来看，行政主体主动放下“身段”其目的也是为了最好地听取相对人的意见和诉求，以提高行政合同缔约的成功率，更好地实现行政目的。

二、行政合同之功能

（一）行政合同拓展了行政管理手段

行政合同的出现与行政主体行政职能的扩展密切相关。从世界范围来看，第二次世界大战以前各国政府的主要职能是：对外抵御侵略，对内维持社会秩序和治安。无论是对外还是对内职能，客观上都要求政府具备快速反应的能力和强有力的处置手段。与此相对应，政府行政行为主要体现为行政命令，此时体现行政主体与行政相对人之合意的行政合同自然没有存在的空间。第二次世界大战以后，西方国家开始进入现代国家阶段。从行政模式来看，现代国家与传统国家的一个最显著的区别是行政模式从秩序行政发展到给付行政阶段，政府职能不仅仅是维持社会秩序，还要采取各种有效措施满足公民不断增长的福利和服务需求，显而易见，传统的行政命令方式已经不能适应给付行政的需要，政府的管理手段和管理方式需要进行调整与变革，行政合同正是这一历史背景的产物。“在这种给付行政中，有时，通过作为权力强制手段的行政行为，并不一定可以有效地实现行政目的，毋宁说采取契约方式更加有利于圆满地实现行政目的。”[5]行政合同的出现在传统行政行为之“命令——服从”模式的基础上又创造性的建立了“协商——合作”模式，这种转变，极大地丰富了行政主体的行政管理手段，有效缓解了传统行政模式下行政主体与行政相对人之间的紧张关系，为行政主体应对和处理极富变化和日益复杂的行政事务提供了新的途径和思路。

（二）行政合同有利于保护行政相对人的权利

在传统命令式的行政行为模式下，行政主体的权力是显性的、主动的，而行政相对人的权利则是隐性的、被动的，行政相对人处于弱势地位，其权利诉求难以得到行政主体的支持与维护。行政合同一方面提升了行政相地人地位而与行政主体保持相对的平衡；另一方面通过要式合同的方式将行政相对人的权利明确固定下来，这种地位平等和权利明确无疑有助于行政相对人权利的实现。行政合同与传统行政行为模式的另一个重要区别是行政合同是有偿的，而传统行政行为具有无偿的特征。等价有偿本是民事合同的基本原则，基于公共利益的考量，行政合同未必是等价的，但肯定是有偿的，行政合同的有偿性使行政相对人在履行义务的同时能够获得相应的收益，而这种收益的大小往往与行政相对人履行义务的质量直接挂钩，为了获得更多的收益，行政相对人必然尽力、全面、诚实地去履行自己的义务，这当然有利于激发相对人的积极性和创造性。

（三）行政合同具有控制行政权力的功能

从现代国家权力控制的角度来看，对权力的控制主要有两种途径：一种是权力对权力的控制，如三权分立和权力制衡；另一种是权利对权力的控制，如公民的选举权和政治参与权。在这种控制框架下，行政权一方面受到立法权和司法权的控制；另一方面也受到行政相对人权利的控制，如行政相对人的知情权、参与权、表达权和监督权。从控权角度来看，行政合同的独特功能在于成功地将行政权从国家“权力”转变为行政合同中的 “权利”，这实际上是国家权力本质的一种回归，因为按照社会契约论的观点，国家权力本来源自于公民权利的让渡。这种从权力到权利的回归，一方面使行政主体从深层次上意识到国家权力与公民权利是相互依存的关系——没有公民权利就没有国家权力，这将有利于提升行政主体尊重和保护行政相对人权利的自觉性；另一方面使行政相对人获得了以其权利对行政权力进行直接控制的手段。根据合同的相对性原理，一方当事人的权利即为对方当事人的义务，任何一方不履行义务将承担相应的违约责任。由于此时行政主体的权力已经转化为行政合同之权利，因此行政权力（权利）显然受到了相对人权利的制约和控制，这种制约和控制是不同于传统间接控权模式的一种直接控权手段。由于行政相对人通过行政合同对行政主体的行政职权进行了直接和有效的控制，因此通过行政合同调整的行政关系出现纠纷的机率将大为降低，即使出现纠纷，由于双方权利义务约定十分明确，解决纠纷的难度也大为降低，纠纷解决的效率将大为提高。

三、行政合同之法律适用与救济

（一）行政合同之法律适用

从法律适用的角度来看，行政合同既要适用行政法，又要适用以合同法为主的民法。行政合同之所以要适用行政法是因为合同的一方主体为行政主体，行政合同的签订和行政合同的履行都要受到行政法的约束；之所以适用民法是因为行政合同是以合同形式来实现行政目的的行为，而合同本身应受到民法的调整。

⒈行政合同与行政法适用。⑴行政主体的缔约权限。行政主体的缔约权限受行政法调整，关于行政主体缔约权限的问题主要有法律保留与法规优越两种观点。[6]法律保留观点认为，依法行政是行政行为的基本原则，依法行政要求行政主体严格按照法律规定作出行政行为，因此，只有在法律明确规定行政主体可以缔结行政合同的情况下行政主体才享有缔约权限，否则事事与行政相对人磋商，会影响行政效率，增加行政成本，影响行政目的的实现。法规优越观点则认为，行政合同是一种裁量行政行为，只要法律、法规没有禁止性规定，行政主体即可依行政管理实际需要灵活作出，并不一定要求法律对此有明确规定。从行政法学理论发展和行政管理实践需要来看，法规优越论更具有合理性和现实性。“行政机关尽量以订定行政合同来取代行政决定，已经是行政法学发展的新趋势。”[7]由于行政合同是一种“柔性”行政行为，它对行政相对人权益的影响并非如行政决定那样明显和强烈，因此行政合同可以适用法规优先的原则。⑵行政主体的缔约对象选择权。行政合同的目的系指向公共利益，这种公共利益要求成本最低而收益最大。行政合同的成本最终由纳税人支付，为了减轻纳税人负担，行政成本当然越低越好；行政合同的收益并不仅限于经济效益，除经济效益外还包括社会效益和政治效益，因此行政合同的收益是一种综合效益。与民事合同当事人享有完全的缔约对象选择权不同的是，基于公共利益的追求，行政主体的缔约对象选择权受到了一定程度的限制，这种限制主要是通过对缔约过程的程序控制来实现的。缔约对象选择的程序控制主要可分为招标与拍卖两种类型。关于招标，我国《招标投标法》第2条规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”以及“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标，由于这些项目都属公共工程项目，因此，在缔约对象的选择上法律强制要求通过招投标的方式来进行选择，其主要目的即在于选择最佳缔约对象以降低工程成本，确保工程质量。关于拍卖，我国《行政处罚法》第52条规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。”罚没物资从性质上看属公共物品，公共物品的出售是一个买卖行为，采用拍卖方式来选择买方有利于实现公共物品出售利益最大化的目标。招标和拍卖是行政主体缔约行政合同首选的方式，只有在行政合同标的不适合招标或拍卖的情况下，行政主体才可以使用协商的方式缔结行政合同。⑶行政主体对行政合同的变更与解除权。合同的变更与解除权是合同当事人的重要权利。对民事合同而言，变更与解除权的实现途径主要有两个，第一种途径是合同双方当事人协商一致变更或解除合同；第二种途径是请求司法机构变更合同内容，通过司法机构确认解除合同的效力。与民事合同的变更与解除不同的是，出于维护公共利益的需要，行政主体享有优越于行政相对人对于行政合同变更和解除的权力。我国《政府采购法》第50条规定：“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”根据这一法律规定，当行政合同之公共利益目的无法实现时，行政合同“应当”予以变更、中止或终止，亦即行政相对人必须接受行政主体合同变更或解除合同的决定，这一法律规定所体现的即是行政主体在行政合同中的行政优益权。当然按照公平、合理原则的要求，行政主体对行政合同的变更与解除并非是无条件的，如果行政主体存在过错，应对行政相对人进行赔偿。

⒉行政合同与民法适用。⑴行政合同原则上应适用民法。行政合同是合同的一种特殊形式，是将行政性的因素引入合同之内容。合同是民法上的一种古老的法律现象，民法上的合同理论非常系统和成熟；从产生时间来看，民法上的合同产生在先，行政合同产生在后，因此在处理行政合同的成立、效力、履行以及合同双方的权利义务关系时，在行政法没有特别规定的情况下，行政合同原则上应适用民法。“缔约当事人就订立行政合同的过程与事实与法律关系，只要与行政合同之本质不相违背，以及法律或法规没有特别的规定时，应援用民法的有关合同之规定。”[8]从诉讼的角度来看，行政合同纠纷应属行政诉讼，但对于行政合同双方当事人的权利义务关系则应依民法来确定。⑵行政合同原则上应适用民法并不意味着行政合同应绝对不变地适用民法。由于行政性因素的加入，行政合同在适用民法时应依行政合同之性质加以变通。对于合同的形式而言，民法对于合同形式并无特殊要求，要式与非要式均可；而行政合同由于涉及到公共利益，为慎重起见，应以要式为必要。关于合同的效力问题，行政合同一方面要遵循民法关于合同效力之规定，另一方面对于法律规定须经批准方可生效的行政合同应经批准后生效。

（二）行政合同之救济

大陆法系与英美法系对行政合同实行不同的救济模式。法国行政法理论认为，行政主体签订合同的行为是一种执行公务的行为，“不论合同内容是否规定当事人有执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式，签订合同的行为就是执行公务的行为，这种合同也是直接执行公务的合同。”[9]因执行公务而引起的纠纷属行政纠纷，而行政法院是专门审理行政案件的法院，因此法国的行政合同诉讼由专门设立的行政法院管辖。德国行政法理论认为，当行政相对人不履行行政合同义务时，行政主体并不当然享有强制相对人履行合同义务的权利，行政主体需向行政法院提起诉讼，由行政法院来对行政合同的履行争议进行判决。德国《行政法院法》第40条规定：行政诉讼法律途径不仅适用于合同履行请求权，而且适用于违约的赔偿请求权。

英美法系国家没有公法与私法之分，在普通法院之外并无专门的行政法院，无论有关公法的诉讼还是私法的诉讼都由普通法院管辖。英国的行政合同适用普通法律。“中央政府各部门通常以自己的名义并作为王室的代理人签订合同，因此也以同样的法律管辖这类合同的贯彻执行。其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这个法律像适用于个人及公司一样适于这个地方当局。”[10]美国合同法统一适用于私法和公法合同，美国普通法院通过判例形成系统的行政合同裁判规则。行政合同争议除了可以通过法院进行救济外，当事人还可寻求行政救济途径。美国在联邦政府一级各行政部门都设有政府采购合同申诉委员会，委员会成员由各行政部门的领导成员组成，政府采购合同争议可提交该委员会裁决。

行政合同在我国行政管理活动中越来越普遍，但目前行政合同在我国并无独立的法律地位，行政合同的救济渠道也比较模糊。上世纪80年代，我国最高人法院曾规定农村承包合同纠纷案件由人民法院的经济审判庭审理，而经济庭所审理的案件从性质上看属民事案件，因此，当时的行政合同救济途径为民事诉讼程序。1989年我国制定了《行政诉讼法》，全国法院普遍建立了行政审判制度，但按照《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼受案范围的规定，行政合同并不在人民法院受案范围之列。从司法实践来看，我国司法机构一直都将行政合同纠纷当作民事案件来进行审理。2005年，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通过司法解释的方式明确将国有土地使用权出让这种典型的行政合同当作民事合同来进行审理。

将行政合同纠纷案件当作民事案件审理的弊端是显而易见的。首先是混淆了两种合同的性质。民事合同的目的是私人利益，遵循等价有偿原则；而行政合同则指向公益目的，遵循的是公益优先原则，将行政合同纠纷当作民事案件审理，对公共利益的实现会造成不利影响；其次是助长了“公法遁入私法”现象。公法遁入私法是指公权力机关采用私法形式来行使公权力的现象，这种做法违反了依法行政的原则。将行政合同纠纷当作民事案件审理使行政权容易游离于司法权的监督与控制之外，在行政过程与行政结果的司法控制方面留下隐患，容易掩盖行政合同过程中的失职渎职、徇私舞弊以及权钱交易等违法行为。最后是对行政相对人权益保护不力。行政主体在合同履行过程中享有行政优益权，出于公共利益的需要下可以变更与解除合同，利益受损的行政相对人在民事诉讼中无法提起国家赔偿，这对行政相对人的权益保护是十分不利的。

行政合同在我国行政管理活动中的地位越来越重要，行政机关通过签订行政合同来实现行政目的的行为越来越普遍，行政合同的救济问题已经成为社会越来越关注的问题。我国传统法律体系受大陆法系影响较深，在行政合同的救济问题上宜借鉴大陆法系的通常做法，由人民法院内部单独设立的行政审判庭来审理行政合同纠纷案件，以还行政合同纠纷案件之本源，一方面可以有效监督和控制行政权的行使，另一方面有利于依法保护行政合同相对人的合法权益，从而推动我国行政合同行为向更高的水平发展。

【参考文献】

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[2]于安.德国行政法[M].清华大学出版社，1999.136.

[3][4][5]杨建顺.日本行政法通论[M].中国法制出版社，1998.515，515，517.

[6][7][8]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002.183，183，185.

[9]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989.181.

[10]（英）威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.中国大百科全书出版社，1997.488.

（责任编辑：王秀艳）