未成年犯严格限制适用逮捕规定的司法操作与机制的理性建构

林强　杨飞

摘 要 新《刑事诉讼法》以专章形式设置了未成年人刑事案件诉讼程序，体现了国家在刑事诉讼层面对未成年人的特殊保护，其中第269条规定“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”，本条规定对未成年犯的保护意义十分重大，有望从根本上遏制未成年犯逮捕率过高的现状。本文主张，应当在双重危险理论的指导下科学的评价未成年犯的社会危险性，不能陷入对未成年犯不敢逮捕，甚或是一律不捕的歧途，要在诉讼保障与未成年犯特殊权益的保护之间寻求良好的平衡，并且应当务实的考虑风险社会下社会防卫的正当目的。

关键词 未成年 限制逮捕 人身危险 罪行危险

作者简介：林强、杨飞，天津市红桥区人民检察院干部。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-116-02

一、对未成年犯严格限制适用逮捕措施的立法精神解读

新刑诉法第269条是对未成年犯严格限制适用逮捕措施的法律依据，该条使用了“严格限制适用”的表述，体现了立法者对未成年犯的特殊保护与立法倾向，也是实施未成年犯逮捕工作应当遵循的基本原则。本条规定和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》所使用的“慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕”的表述相比，现规定更加严格，对未成年犯适用逮捕措施必须受到严格限制，也即“不逮捕为原则，逮捕为例外”。此外，对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施的规定在刑诉法的体系中具有独立性，应当加强对其独立性的研究。不过应当指出的是，与一般犯罪的限制逮捕的规定相比，未成年犯的逮捕工作具有两点不同：一是对于成年犯降低逮捕率，立法者的意图并未明示。而对未成年犯的逮捕立法者使用了明确的法律术语予以表示，立法者限制未成年犯逮捕率的意图更加强烈和直观；二是立法者对成年犯适用逮捕是限制的，也就是说对成年犯适用逮捕措施范围应当有所限制，要避免“构罪即捕”的不合理现象。而对于未成年犯的逮捕，立法者的意图是“严格限制适用逮捕措施”，不仅要避免“构罪即捕”的现象，而且要实现对未成年犯适用非羁押性强制措施常态化的目的。作出上述区分，并非是咬文嚼字的解读，而是要明晰一点，在依照新刑诉法第79条的规定对未成年犯批准逮捕时要体现更为审慎的态度和更加严格的适用。

二、对未成年犯严格限制适用逮捕措施的理论分析

具体到逮捕的社会危险性条件而言，双重危险性的具体内容包含两个方面，即犯罪嫌疑人的人身危险性和罪行危险性。第一，罪行危险性。罪行危险性是指嫌疑人所实施的犯罪行为罪行严重、手段残忍、动机卑劣，社会危害性较大，基于保护国家及社会安全、维护国家及社会重大利益，维系社会安定的目的，要求对此类犯罪行为采取更为严厉的诉讼保障措施，以起到刑事法律一般预防与特殊预防的目的。主要包含涉嫌犯罪的性质，审查所涉犯罪是故意犯罪还是过失犯罪，所涉嫌犯罪的轻重程度，是否属于有组织犯罪、黑社会性质犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪等。 以毒品犯罪为例，该种犯罪对国家及社会的危害极其严重，实施毒品犯罪的嫌疑人一般与毒品有着千丝万缕的联系。对天津市H区的调研报告显示，该院所批准逮捕的50例涉嫌毒品犯罪的案件，89%具有毒品违法犯罪前科（包括劳教、行政拘留、刑事处罚），91%的嫌疑人吸食毒品。可以看出，该种罪行的可改造性小，对社会危害性大。法律出于特殊预防的目的，消除犯罪复发性，对从事毒品犯罪的嫌疑人作出严厉的强制措施有利于社会安全，符合社会心理期待。因而，笔者主张对从事毒品犯罪的未成年犯一般应当作出批准逮捕的决定，没有特殊情节（如胁迫的情况下贩毒）一般应当逮捕，以体现国家对此类罪行的严厉打击态势。

第二，人身危险性。人身危险性是指，经过评价嫌疑人的犯罪人格已经形成，其极可能实施妨害刑事诉讼正常进展的行为，或者对其教育改造的余地较小，再次实施犯罪的可能性大。人格理论认为，人格形成后具有稳定性。未成年人的犯罪人格一旦形成，其犯罪的可能性必然大大增加，只要具备了适合其犯罪人格的条件，未成年人就很可能实施犯罪行为。 其又包含两方面的内容：一是可能妨害刑事诉讼的危险性。这主要包含根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为，或者可能对报案人、举报人、被害人等实施打击报复等妨碍刑事诉讼顺利进行的行为；二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人具体情况以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯、犯罪习性等，判断犯罪嫌疑人是否存在继續犯罪或者再次犯罪的可能性。

三、对未成年犯严格限制适用逮捕措施的司法操作

（一）对未成年犯罪行危险性的判断

对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，刑法规定仅对具体列明的九种情形负刑事责任，刑法所规定的这几种情形皆具有极大的罪行危险性，如果嫌疑人同时也具有较大的人身危险性时，则一般应当予以逮捕。对于仅具有较大的罪行危险性，但是人身危险性较小，又能悔罪认罪时，在不妨碍刑事诉讼顺利进行的前提下，则应当不批准逮捕，新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》即采用了上述理论主张，以罪行危险性与人身危险性来衡量未成年犯逮捕的社会危险性。对于罪行危险性较小，而又具有监护条件或者社会帮教措施的，且不妨碍刑事诉讼正常进行的，应当不批准逮捕。而对于罪行危险性严重，要看未成年犯的人身危险性，主要考察其主观恶性以及其他具体衡量条件（如是否为初犯、过失犯，是否为在校学生），符合取保候审条件的，可以不批准逮捕。对于已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，所犯刑法规定的14至16周岁的未成年犯应负刑事责任的任何一种罪行皆认为具有罪行危险性。

（二）对未成年犯人身危险性的判断

而对于未成年犯罪嫌疑人人身危险性的判断，必须依照个案的特定状况衡量，且必须具有一定的证据或理由予以证实，不能仅凭判断者的臆断或者猜测。新刑诉法规定了以下几种预防性羁押的情形，皆是对人身危险性的阐述，即“可能实施新的犯罪”、“有危害国家、公共安全或者社会秩序的现实危险”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”以及“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”。预防性羁押的性质不是刑事程序保全，而是避免公众受到具有高人身危险性的犯罪人严重侵害的预防措施，即属于具有警察预防性质的保安拘禁。虽然预防性羁押制度一直受到学术界严厉批评，并认为犯罪预防是基于特殊利益保护而附加给强制措施的例外功能，必须受到严格的限制。 但是，从国外来看预防性羁押措施还是呈现出扩大化的趋势，以德国为例，德国在1964年修正刑诉法时，将“再犯之虞”仅限在某些重大性侵害犯罪上，至1972年德国立法者又进一步扩张预防性羁押的范围，将此制度适用至具有连续性质的侵财犯罪。 对于未成年罪犯实施了严重侵犯人类情感的犯罪，诸如杀害父母、抢劫过程中杀人以及相类似的犯罪，笔者认为应当对其采取逮捕措施。在这种情况下，残忍的杀人行为直接、迅速的揭示着罪犯杀戮的天性。这些天生的和持久的堕落现象昭示着未成年罪犯将会随着年龄的增长而对社会日益产生危险，因而基于社会防卫的一般理论及犯罪改造的目的，对此等未成年罪犯采取逮捕措施将是心安理得的。此外，对于有故意犯罪前科的未成年，如果确信他们缺乏道德意识，以及他们残忍的天性是持久的，而这种特性迟早会引起谋杀等严重的犯罪罪行，那么逮捕的措施的适用应当是合理的。

（三）未成年犯社会危险性的抑制

关于未成年犯人身危险性及罪行危险性的判断，还应当考虑监管措施及社会帮教措施情况，因为对于逮捕未成年犯也仅是一种临时性的监管，倘若具有社会化的监管措施则没有必要逮捕未成年。笔者认为，只要未成年犯具有诉讼保障措施，包括社会监管措施或者社会帮教措施，一般可以认为其不具有人身危险性，因为这种人身危险性被社会监管措施或者社会帮教措施所抑制了，在被法庭判处刑罚之前，这种人身危险不会显露在外，进而对社会造成现实紧迫的危险。又论者也主张，衡量是否有逮捕必要时，不仅根据其犯罪事实、主观恶性等条件，还要考察其有无监护条件，具备监护条件的，一般不予批捕。只有犯罪情节严重，不捕不足以避免社会危险性的个别情况才能列入批捕范围。

注释：

向泽选.修改后刑诉法的实施与审查逮捕.人民检察.2012（12）.第29页.

郭欣阳.从人身危险性出发正确贯彻“宽严相济”刑事政策—以未成年人犯罪为视角.河北法学.2009（2）.第49页.

卞建林.我国刑事强制措施的功能回归与制度完善.中国法学.2011（6）.

刘学敏.逮捕的法定事由研究.中国刑事法杂志.2012（12）.第93页.

刘雅清.对未成年人刑事诉讼程序特别条款的解读——结合检察监督工作实践.预防青少年犯罪研究.2012（7）.第33页.