检察机关适用非法证据排除浅析及程序完善

摘 要 非法证据排除规则起源于19世纪末的美国，作为一项基本刑事诉讼准则，它充分体现了对人权的尊重和对司法公正的保障。我国的非法证据排除规则，最终在2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》中以立法形式确立，并创造性地将非法证据排除扩展到检察审查环节，赋予检察机关排除职权。但由于规定较为原则化，检察机关适用非法证据排除仍然存在概念界定不清、程序设置不详等问题，因此有必要通过解析现有法律条文，立足检察机关法律监督职能，构建科学合理并具有可操作性的程序机制。

关键词 非法证据 非法证据排除 检察机关 法律监督

作者简介：王昊飞，天津市和平区人民检察院反贪局干部。

中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-114-02

一、检察机关在非法证据排除中的职能定位及重要作用

（一）检察机关是我国非法证据排除规则的适用主体

在我国，检察机关除了依法对某几类案件直接立案侦查，对自诉以外的案件提起公诉，还肩负对包括侦查行为在内的刑事诉讼活动进行法律监督的职能，基于这种特殊地位，理应在排除非法证据上发挥重要作用。修改后的《刑事诉讼法》第54条、第55条明确了人民检察院审查批准逮捕、审查起诉中对证据收集合法性應当履行审查职责。检察机关拥有非法证据排除主体资格已获得充分的法律支撑，在证明犯罪中排除非法证据乃检察机关法律监督职能应有之义。

（二）法律监督职能在非法证据排除中的具体体现

新刑诉法第54条第二款规定，人民检察院在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判时有权对证据合法性进行审查判断并依法排除通过非法行为获取的证据。体现在对侦查活动的监督上，检察机关应当及时发现并依法纠正违法侦查行为。体现在审查判断证据上，检察机关又要对能够证明犯罪嫌疑人有罪或者罪重的证据，和证明其无罪或者罪轻的证据要同等重视，依法审查并确保排除非法证据。第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“本条规定明确了检察机关对侦查机关的直接监督，对于非法搜集证据的行为，还赋予了检察机关调查核实和追究刑事责任的权力，以此作为后盾，无疑增强了检察机关法律监督的刚性。”

（三）检察机关适用非法证据排除的重要作用

通过规范和细化检察机关排除非法证据的监督职能，实现对非法证据的强化审查，对将来潜在的违法侦查行为产生恫吓及阻却，有利于从源头上遏制非法取证，是预防侦查人员非法取证的“治本之道”。另外，我国采用一元化庭审模式，即案件审理者同时对事实和法律作出裁决，不存在类似国外的预审法官制度或者审判中间程序，这就不可避免地导致法庭审理者接触到非法证据，即使最后予以排除也很难保证不会对法庭造成先入为主的心理干扰。如果检察机关能在审前尽量排除甚至预防非法证据，就会大大降低非法证据进入法庭审理环节的机率，大大缓解非法证据对法庭产生的导向性困惑。

二、检察机关排除非法证据的最新法律解读

（一）排除范围

新刑诉法第54条明确规定了我国立法排除非法言词证据和非法实物证据。对于非法言词证据，采取坚决予以排除的原则，收集供述、证人证言以及被害人陈述的非法方法包括但不限于刑讯逼供、暴力、威胁等手段。

而对违反法定程序收集的物证、书证，出于平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权双重价值取向的考量，采取裁量排除原则。权衡其影响司法公正的程度，应当予以补正或作出合理解释，否则就予以排除。因此只有同时具备取得不符合法定程序、可能严重影响司法公正和不能补正或作出合理解释这三个条件才能予以排除。

（二）排除程序

除了新《刑事诉讼法》第55条对检察机关非法证据排除程序的原则性规定外，最高检也据此修订了《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》），对排除程序作出了更加详细的专门规定。

1. 程序的启动。人民检察院启动排除程序主动监督与被动监督相结合的方式。一是人民检察院在审查批捕、审查起诉中主动审查证据，发现侦查人员非法取证线索后必须调查核实。二是犯罪嫌疑人及其辩护人、诉讼代理人提出非法取证的线索或材料，检察机关应组织相应调查，并作出是否排除相应证据的处理决定。第三种为上级院交办模式，由《刑诉规则》补充提出，即上一级人民检察院接到对侦查人员非法取证的控告、举报时，可以直接进行调查核实，也可以交由下级人民检察院调查核实。

2.调查核实。依据新《刑事诉讼法》第55条、《刑诉规则》第69条、第70条的规定，以及人民检察院内设部门职能分工，在刑事诉讼的不同阶段，由不同的部门来进行调查核实。侦查监督部门负责侦查阶段排除证据的调查核实，进入审查起诉和审判阶段则由公诉部门负责。如果非法取证行为可能构成渎职犯罪的，必要时相关办案部门还可以要求渎职侵权检察部门派员参与调查。检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、调取同步录音录像等方式开展调查，也可以在初步认定存在以非法方法收集证据情形时，要求侦查机关解释说明其收集手段的合法性。

3.调查核实后的处理程序和结果。《刑诉规则》第71条对调查核实后的处理程序及结果作出了规定：“第一，人民检察院调查完毕后，应当制作调查报告，提出处理意见报检察长决定后依法处理；第二，在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除的非法证据要在调查报告中写明，同时被排除的非法证据应当随案移送，保证下一环节的办案人员全面了解案情和证据情况；第三，根据非法取证行为是否构成犯罪区别处理，对于尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在的侦查机关提出纠正意见，对于需要补正或者作出合理解释的，应当提出明确要求。对于需要追究刑事责任的，则应当按照有关规定移送有管辖权的机关处理。”

三、完善检察机关适用非法证据排除机制建设

检察机关能否严格审查判断证据合法性，对于保证诉讼过程顺利进行和维护司法公正意义重大。如前文所述，虽然目前立法已有相关规定，但细化程序上的缺失影响着检察职能在适用排除规则上的发挥。排除环节的具体操作、告知及救济程序、证据排除与批准逮捕或决定起诉之间的关系都没有具体明确的规定。对此，检察机关应在司法实践中勇于探索，逐步创新完善适用机制，推动立法完善。

（一）明确检察机关非法证据排除启动前的告知义务

检察机关案件审查多以书面审查为主，具有一定的被动性，因此依职权审查证据合法性在实践中存在操作缺陷，明确依申请方式启动审查程序可以弥补这个不足。最高法关于适用新刑诉法的司法解释第97条规定了在案件移送到法院后，法院有义务告知被告人及其辩护人有申请非法证据排除的权利，因此刑事诉讼法立法亦应做出相应告知义务的补充完善规定。检察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人意见时，都应当通过口头和书面两种方式明确告知其有权利申请启动排除程序，在申请人提出申请并提供相关线索时，检察机关应在形式上对其提供的线索进行初步审查。如果属实，则应当启动专门的非法证据排除程序，如果检察机关认为不宜启动，出于犯罪嫌疑人处于诉讼弱势地位的现实考量，申请人还可以在提供其他线索时重新提出申请一次。

（二）細化检察机关非法证据排除的审查程序设置

新刑诉法第55条对排除非法证据的程序作出了较为原则性的规定，采用调查核实和要求侦查机关作出合法性说明的方式来审查证据取得的合法性。但是，对于怎么进行“调查核实”与如何“要求侦查机关作出合法性说明”并没有操作层面的具体规定。“检察机关排除非法证据应该以一系列的完备程序体现其排除的正当性，具体细化设置如下程序：一是把调查有无非法取证行为作为案件承办人复核证据时的主动义务，对经讯问、询问后可能存在取证程序违法的事实进行调查核实。二是调查核实的具体手段为要求侦查机关提供全程同步录音录像、犯罪嫌疑人出入看守所健康检查表等证据，必要时案件承办人还可以询问取证当时其他在场人员，做出全面综合的审查判断。三是承办人对经调查确认的非法证据填写《非法证据排除审批表》，具体写明需要排除的证据种类、排除原因、调查经过和结论、审查意见等，并附能够证明被调查证据系非法证据的证据，逐级呈检察长审批。四是检察长经审查，确认被调查证据按照法律规定应当排除的，签署审批意见决定排除，对证据存在疑问的，可提交检察委员会研究决定是否排除。检察机关作出的排除决定，应当在决定后三日内通知侦查机关并说明理由。” 除了审查排除非法证据外，检察机关在此过程中亦应同样重视做好审查补正证据的工作。对侦查机关的补正、说明，以及重新收集、制作的情况，应当认真审查、复核。对于依法重新收集、及时补正或能作出合理解释，不影响物证、书证真实性的，可以当作批准逮捕、决定起诉的依据，否则不能认定证据真实性并予以排除。

最后，对于审查程序的载体而言，学界存在一种普遍观点，即以听证程序模式开展调查核实。但是笔者认为听证方式需要各方共同参与，耗费大量司法资源和时间成本，因此不宜作为常态化程序设置。只有在承办人员经调查核实，要求侦查机关提供同步录音录像等材料并作出说明后，仍无法排除怀疑的情况下，再引入听证程序，由犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查人员出席听证，要求侦查人员对存疑证据的合法性进行说明，允许犯罪嫌疑人及其律师对证据合法性进行质证并与侦查人员辩论，最终做出是否排除的决定。

（三）补充完善非法证据排除中的救济途径

对于侦查机关不服检察机关排除决定的救济途径，笔者建议根据不同的情况区别处理：第一，如果被排除的证据影响案件定性甚至是否够罪，检察机关据此决定不予起诉的，侦查机关可以依法申请对不起诉决定的复议、复核，检察机关应在法定时限内予以答复。第二，如果被排除的证据并不影响检察机关提起公诉，则侦查机关可在法定期间内对非法证据排除决定提出书面异议和理由，检察机关继续审查后不予采纳的，应当将该决定书面通知侦查机关。侦查机关对书面决定仍然不服的，检察机关在移送起诉时把被排除的非法证据、侦查机关书面异议及理由连同起诉书等一并向法院移送，由法院最终决定该证据是否应予以排除。 第三，当事人、辩护人及其诉讼代理人如果对检察机关作出的决定不服，可以向上一级检察机关申请复议一次，如对复议结果仍然不服的，在案件移送法院审理接到起诉书副本后，连同答辩意见一起提交，启动审判阶段排除程序，也由法院作出最终处理决定。

（四）完善对非法取证主体的惩戒制度

除了完善非法证据排除规则外，从另一个角度入手，建立司法人员自身利益与取证行为合法性的密切联系，通过完善对非法取证主体的惩戒制度更为直观有效地遏制非法取证行为。我国刑法以第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪，以及第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪明确了对某些非法取证行为实施的相应刑事处罚。

在司法实践中，侵害当事人合法权利但尚未构成犯罪的违法取证行为还大量存在，亦应建立相应的惩戒制度。对于实施该类行为的侦查人员，虽然其不负刑事责任，但仍可追究其应承担的行政责任、经济责任等。其中行政责任由司法机关内部规定并执行惩戒措施，经济责任则可通过当事人请求国家赔偿或提出民事诉讼途径予以认定和执行。

注释：

张书铭.法律监督的理念与科学实施——<刑事诉讼法修正案（草案）中法律监督内容评述>.人民检察.2011（23）.

何兆英.谈对我国刑事非法证据排除规则的认识、理解与适用——以修正《刑事诉讼法》为视角.中国检察官.2012（17）.

正义网：《浅析检察机关在审查中非法证据排除相关问题》http：//www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201109/t20110908_715539.html，访问日期：2014年8月27日.