完善我国离婚损害赔偿制度的几点建议

摘 要 2001年《婚姻法》修正案中新增了离婚损害赔偿制度，该制度首次以立法形式确立起来，这是我国婚姻家庭立法上的一个重大举措。对维护健康的婚姻家庭关系以及当事人的合法权益，制裁离婚过错者，保护无过错方具有重要的立法意义。本文从分析我国离婚损害赔偿制度的法律性质入手，分析了我国离婚损害赔偿制度的缺陷进行探讨并提出完善的建议，以使离婚损害赔偿制度更好的发挥作用。

关键词 离婚 离婚损害赔偿 存在缺陷 立法建议

作者简介：王立敏，吉林师范大学政法学院副教授，研究方向：婚姻继承法学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-071-02

一、离婚损害赔偿的法律性质

离婚损害赔偿制度是指由于夫妻一方的重大过错致使婚姻关系分裂，在双方离婚时，无过错方有权要求有过错一方对其所遭受的损失给予赔偿的社会制度 。即《婚姻法》第46条之规定，具体内容如下：“有下列情形之一并导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”

我国离婚损害赔偿制度的有效适用关键在于其法律性质的确定。当前我国学术界主要有违约责任论和侵权责任论这两种观点。主张违约责任论的学者认为婚姻是达到法定年龄并具有完全民事行为能力的男女，双方按照一定的法定程序，自愿形成的一种具有人身关系的契约。所以当配偶一方违反婚姻法的相关规定，如双方具有互相忠实义务，实施损害婚姻的不法行为，另一方配偶的人身、财产进而遭受損失，受损害配偶一方可以要求过错方承担违约责任。而其他一些学者主张侵权责任论，认为男女双方之间的婚姻，其实是一种担负社会生育重任的社会制度，对社会伦理道德的维护和社会的正常发展起着十分重要的作用。当婚姻一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时，婚姻制度的社会作用予以破坏，传统道德予以无视和冲击，进而我们可以说离婚损害赔偿带有一种侵权责任的色彩 。

笔者认为，我们可以通过我国婚姻法关于离婚损害赔偿责任的立法规定来明确其法律性质。我国婚姻法中规定对一方实施重婚，非法同居，家庭暴力，虐待或遗弃家庭成员的行为导致离婚的，另一方可以请求其承担损害赔偿责任，但它是有条件的即一方必须有过错。婚姻关系涉及双方的人身权利和义务，其实更多的是涉及传统伦理道德，假设我们把婚姻当成契约，那么对于婚姻关系，当事人就可以根据他们的意志自由约定，当权利受到侵害时，就必须根据债法的相关规定进行解决，可想而知，男女双方为了自己的利益而结合在一起，这种行为明显就是交易行为，更别说神圣性了，进而离婚诉讼将会泛滥和家庭婚姻难以稳定。因此，离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任。

这是我国2001年《婚姻法》修正案新增加的内容。这一制度的确立有着很重要的职能。

第一，它可以填补受害方遭受的损害。离婚损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害配偶的损害。通过补偿损失，是受损害的权益得到尽可能的救济和恢复。对于物质损害给予直接弥补，而受害人所遭受的精神伤害虽不能用金钱衡量，但也应以财产方式进行补偿，尽可能的将伤害降至最小。

第二，它可以抚慰受害方的精神。众所周知，夫妻之间具有亲密的感情关系，当一方实施非法侵害，那么另一方的心里将会受到严重打击。因此通过给予具有经济赔偿和精神慰藉双重作用的抚慰金，可以让受害人心理上得到慰藉，可以减少心里的怨恨，可以重新开始新的生活，进而拥有一个健康的身心和重新感受家庭的温暖。

第三，它可以制裁和预防违法行为。通过对过错方的惩罚，进而预防和警告那些有可能实施不法行为的人，使其心里产生恐惧和害怕为此承担不利后果，以减少不法行为的发生，从而维护健康的婚姻和保护无过错方的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿制度的缺陷

我国婚姻法确立的离婚损害赔偿制度为保护受害人的合法权益，制裁违法者，促进社会的和谐，具有重要的现实意义。但是我们也看到，与外国的立法例相比，我国这一制度还有一些不足。

（一）离婚损害赔偿请求权的权利主体限制太严

根据我国新婚姻法第46条的相关规定可知，离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是“无过错方”，然而在现实生活中，任何一个破裂的婚姻，夫妻双方都不是绝对的“无过错方”或“过错方”，只是过错的多少而已，双方都是有过错的。比如一方有可能因为另一方的严重虐待而与他人非法同居，那么根据法律规定他将失去请求赔偿的权利，相信大家都会觉得太不公平了。

（二）离婚损害赔偿适用的情形太少

我国新婚姻法规定了四种法定情形即重婚、非法同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员。但是在现实生活中仅仅这四种情形是不能解决问题的，例如一方经常实施重大赌博、长期非法通奸、卖淫、吸食毒品、嫖娼等等，这些行为会严重影响夫妻感情，使另一方身心遭到严重伤害，结果走向离婚 。

（三）缺乏对无过错方举证难的救济措施

我国大多数审理案件所依据的法律原则都是“谁主张、谁举证”，即无过错方对对方有过错的负有举证责任。然而在司法实践中，往往举证都是很困难的。在大多数情况下，过错方实施的一些过错行为例如与他人同居、重婚等，一般都是非公开的，更多的是采用秘密手段，无过错方通常很难发现，也无法取证，即使取证也只能采用跟踪、偷拍等方法，但因其证据的合法性问题而不被法官所采纳，再加上无过错方处于弱势地位，自身条件不如对方，很难得到确凿的证据，导致无过错方的合法权益得不到有效地保护，进而对我国离婚损害赔偿制度失去了信心，认为其就是一个摆设，对自己毫无帮助。

（四）放纵了对无过错方构成侵害的第三者

根据我国法律规定，离婚诉讼当事人中的过错方是惟一的赔偿责任主体，值得考虑的是，针对因第三者插足，导致一方重婚或非法同居以及其他违法行为的，第三者要不要对无过错方承担赔偿责任呢？有学者认为，第三者介入他人的婚姻生活，这种行为已经破坏了他人的和谐家庭，无法正常生活工作，实际上违背了我们一直以来所遵守的社会传统道德规范，是对法律所重点保护的婚姻家庭制度的严重摧毁，是对法律的严重冲击，应当将其列为赔偿义务主体，作为共同侵权人承担连带责任，这是符合民意和形势的需要 。

（五）离婚损害赔偿请求权提起的时效与民法相悖

我国新婚姻法并未对诉讼时效作出相应规定，但我国最高人民法院的司法解释确作了法律规定，即作为原告的无过错方必须在离婚诉讼时提出损害赔偿请求，但如果作为被告的话，除了在离婚诉讼时提出，还可以在离婚后一年以内提出。 综上所述，我们可以假设：无过错方在离婚诉讼时并不知道对方有过错，而是在离婚一年后才发现，那么根据司法解释的规定，其就不能向对方要求损害赔偿，我们会觉得法律的公平正义何在，社会还能继续发展进步吗？

三、对于完善我国的离婚损害赔偿制度的建议

（一）适当放松对离婚损害赔偿请求权权利主体要求的限制

我建议把“无过错方”改为“受害人”，即当受害人在请求离婚损害赔偿时，不用考虑其是否有过错，让法官自由裁量，综合考虑，最终做出裁判。如果雙方都有过错，并且两个过错不互为因果，那么应由过错方承担责任，但是双方过错可以相互抵消，那么将不会存在赔偿问题 。

（二）增加离婚损害赔偿适用的情形

为了解决使法律更加完善，在生活中更好的适用，除了我国婚姻法所规定的四种法定情形外，还应该把重大赌博、长期非法通奸、卖淫、吸食毒品、嫖娼等等这些行为加入到婚姻法规定情形之中，并在之后加上一个保底条款，如其他导致离婚的重大过错行为等。

（三）建立对无过错方举证难的救济措施

为了树立法律的权威，我们应在法律条件上作适当放宽。另外，过错方无正当理由夜不归宿的，像这种情况，就可以采用过错推定原则 ，适用举证责任倒置，可以由过错方负举证责任，但是只能在特定情况下适用，并且严格把关。还有居委会或村委会、派出所也可以为无过错方提供相应的帮助 。

（四）规定可追究第三者的民事责任

有学者指出，感情是婚姻关系的基础，每个人都有自己的情感空间。在不知情的情况下，第三者介入完全是出于自己的感情原因，然而感情不是法律的调整对象，所以第三者不必承担赔偿责任。然而，本人认为，对于明知对方有配偶，还故意与之同居和重婚的，或者是应当知道而故意当做不知道，又或是刚开始不知道但后来知道仍不知悔改，应当列为赔偿责任主体，承担损害赔偿责任。

（五）完善离婚损害赔偿的诉讼时效

为了对已造成的损害予以赔偿，让受害方的利益得到救济，我们可以规定：在离婚时不知道权利被侵害的无过错方，可以在离婚后知道或应当知道之日起一年内提出，逾期，人民法院不予受理。

注释：

孔祥瑞.民法典立法若干问题研究.北京：中国法制出版社.2005.154.

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于东辉.离婚损害赔偿制度研究.人民法院出版社.2006.217.

过错推定原则是指不是由受害人举证证明，而是从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定加害人侵权责任的归责原则.

何志.婚姻法判解研究与适用.人民法院出版社.2004.552.