客观主义的行为共同说

刘伦欢

摘 要：共同犯罪的本质是行为人利用他人的实行行为实现自己的单独犯罪，其根本特点是以“共同犯罪行为的性质”定罪，以“共犯中各个自然人的单独实行行为”进行处罚。这种将定罪、处罚的客观标准区别开来的模式，体现了刑法中的个人责任原则。

关键词：共同犯罪；犯罪共同说；行为共同说；共同过失犯罪

中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）07-0038-02

关于共同犯罪的概念《中华人民共和国刑法》第二十五条明确了“认定为共同犯罪需要由二人以上以共同的故意实施”。由此看出我国认定共同犯罪构成要件要素有：1.主体要件：具有刑事责任能力的两个以上自然人。2.主观要件：共同犯罪的故意。3.客体要件：犯罪行为侵害的社会法益。4.客观要件：实施了共同犯罪行为。该法条体现了我国刑事立法对共同犯罪遵循完全犯罪共同说理论。综合不同学派关于处理共同犯罪的理论主张，有犯罪共同说和行为共同说两大类，细分如下。

一、几种共同犯罪学说

（一）完全犯罪共同说

刑事古典学派在反对刑罚的任意性、专断性，肯定罪刑法定主义基础上提出了完全犯罪共同说，旨在对18世纪刑罚残酷性的批判。该学说认为，只要同时具备两个以上行为人有共同犯罪的主观故意和同一个构成要件的犯罪行为加之数实行行为导致了同一个犯罪事实后果，就认定为所有行为人都成立对其中一个犯罪的全部构成要件的共犯。举例说明，倘若大娃、二娃两人打闹嬉戏，追逐过程中因过失导致路人三娃撞到头部触地致当场死亡，则大娃二娃不成立共犯；大娃基于杀人故意，二娃基于抢劫故意使被害人三娃致死。大娃二娃也不成立共同犯罪。从该学说的表征即可发现，客观上基于一个没有法律常识的人都可以认定大娃二娃共同实施了侵害三娃的法益的事实，而法律却不认定为共同犯罪适用刑罚，不仅难以安抚被害人家属情绪也动摇了法律的权威。于是有些学者对于上述后者的行为提出大娃二娃成立故意杀人共同犯罪的主张，由此又导致没有杀人故意的二娃却被认定为故意杀人罪而处以刑罚，其不合理性显而易见，譬如定罪量刑畸重。

正因为完全犯罪共同说加重无辜者的罪名和刑罚，有违公平正义，难以使大众信服，我国有必要为适应现实的需要对共同犯罪的立法进行进一步的深思。

（二）部分犯罪共同说

为满足广大民众对公正立法司法的呼吁，部分学者提出了部分犯罪共同说，我国著名刑法学家张明楷教授便是该主张的倡导者之一。该理论可表述为“共同犯罪不限于像完全犯罪共同说主张的“只有对行为人之一的犯罪之全部构成要件才成立”。数行为人各自在故意犯罪的主导下可能实施不同的行为，构成数个罪名，但是只要这些单独犯罪构成要件的性质、属性存在重叠，即可认定为所有人都在重叠的范围成立共同犯罪。①

再者，该学说明确了即使成立了共犯，超过重叠部分的犯罪人都应以其独立的实行行为成立一罪（而非与共犯的罪名实行数罪并罚）。例如：张大娃、张二娃分别以非法拘禁、绑架对张三娃的人身控制数日。那么大娃、二娃成立非法拘禁罪的共犯，但是其中二娃的行为定性为“绑架罪”并适用刑罚。

目前我国司法实践及司法考试中对共同犯罪的认定即采用该学说。

（三）行为共同说

尽管部分犯罪共同说曾一度是日本认定共同犯罪的通说，但自本土著名犯罪学家牧野英一博士提出了“犯罪共同说就是客观主义，行为共同说等同于主观主义”的对立模式，引发了学界对共同犯罪认定的慎重考虑与甄别。

牧野博士肯定了行为共同说中的主观主义行为共同说，于此同时佐伯千仞博士与之对立。“当理解为犯罪这一行为为恶性表现时，没有意味着数人共同实行一个犯罪。在主观上理解犯罪的时候，将共犯理解为数人基于共同行为遂行犯罪应该是妥当的……即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立。”②

牧野赞同的主观犯罪共同说注重行为人的性格危险性，以达到预防危害社会犯罪的目的。将共同犯罪的本质“共同行为”界定为客观的事实行为，而行为人主观罪过形式并不影响共同犯罪的成立。但随着历史的发展，该学说愈加表现出不适宜性：牧野提出主观行为共同说是在19世纪垄断资本主义时期，法律的最高价值体现为保障人权、防卫社会。如今在我国追求秩序的稳定始终是我国理论法学的追求的最高价值，意味着在价值目标上我国就不适应该学说。其次，将所有的事实共同行为（无论犯意）笼统地归于共同犯罪，将严重扩大共同犯罪认定范围，容易激起民愤及对法律的反抗，有碍于我国实现保障人权的立法目标。

佐伯博士的客观行为共同说逐渐受到学界大多数学者支持。突出原因是确立共同的犯罪事实行为是运用（主观、客观）行为共同说的前提，而该事实行为正是哲学上的客观物质。当然，其与主观行为共同说还是存在着明显的区别。

客观的行为共同说认为，数行为人只有认识到他人的犯罪行为并加以利用达到自己欲犯之罪的目的才构成共同犯罪，但适用刑罚依据自己单独犯罪的罪名。并且该共同行为并非事实行为符合刑法分则犯罪构成要件的法律行为。从定义上看，客观行为共同说较主观行为共同说明显缩小了共同犯罪的划定范围；较犯罪共同说又避免了刑罚过轻或者过重量刑不当。

二、我国适用共同犯罪学说之评议

仁者见仁，智者见智。不同学说都有自己充分的理由支持自己的主张。笔者认为，完全犯罪共同说、主观行为共同说的上述不足使得其不再具备被我国刑法采纳的充分依据。相较于部分犯罪共同说，客观的行为共同说对我国刑法处理共同犯罪方式更为适宜。

（一）部分犯罪共同说之否定

共同犯罪因为社会影响力比单独正犯大得多，所以我国也一直致力于追求最适比例原则的处理。部分犯罪共同说是目前我国司法的主流观点，但其亦存在如下缺陷：

1.对部分犯罪共同说的认定存在两种理解。其一，依据认定共同犯罪结果——在犯罪罪名重合范围内成立共同犯罪后对各自成立的单独正犯行为实行刑罚。显然，存在对数犯罪人重合罪名对应的实行行为进行两次法律评价的不当之处。其二，若将数犯罪人的单独正犯行为分割为重合罪名对应的实行行为和剩余的法律行为，那么被剩余下来的这部分行为当然不能被评价为其所受刑罚的罪名的既遂。例如：张大娃、张二娃都对三娃心存敌意，一日趁三娃树下乘凉打盹之际二人分别以抢劫、杀人故意同时对三娃拳打脚踢，致三娃不幸身亡。按照部分犯罪共同说认定大娃、二娃成立抢劫致人死亡的共同犯罪。大娃以抢劫致人死亡的加重情节处罚，二娃以故意杀人既遂处罚。显然，二娃的杀人行为除去抢劫的共同犯罪行为后最多定性为故意杀人未遂，却按故意杀人既遂处罚违背罪刑法定原则。

2.我国古代实行一人犯罪株连九族的刑事政策，后被废除。因为违背现代刑法公认的“个人责任原则”——部分犯罪共同说实行的“部分实行全部责任原则”又回归到了“株连”的原始状态，不仅有悖于历史发展需要，而且颠覆了个人责任原则。

3.实践中存在很多诸如数人之间毫不知情却对同一法益同时造成侵害的过失犯罪，以及帮助他人实行犯罪而行为人却不自知的情形，但依据部分犯罪共同说却只能认定为同时犯。共同犯罪具有比一般单独犯罪影响更大的危害结果，仅仅认定为同时犯既难以达到公平，也有悖于打击犯罪。

（二）对客观行为共同说的扬弃

此所谓“客观的行为共同”侧面反映了共同犯罪的主观罪过。道理即在于行为是其内在的表现，用马克思哲学主义的观点即“意识对物质有能动的反作用”。也即“共同犯罪”只要行为人之一认识到他人的犯罪行为并加以利用而实现自己犯罪的目的即可。“利用”二字说明被利用之人被当作实现其他犯罪的工具，构成他人欲犯之罪的一部分，因此分别成立单独所犯之罪的共同正犯。

笔者认为该学说认定共犯的方式很恰当，其本质特点是将共同犯罪行为的定罪错开各自单独的实行行为处罚，使得定罪部分不再像部分犯罪共同说那样对同一单独犯罪行为进行二次评价。刑罚部分也体现了刑法个人责任原则，使单独个人之间所受刑罚不再受牵连。

再者，客观的行为共同说强调只要各实行行为之间的“利用”与犯罪结果的发生存在条件说的因果关系，并不要求数行为人有共同犯罪的意思联络，故共同的过失犯罪、片面的共同犯罪等都可能被评价为共同犯罪。

有学者认为此理论将扩大共犯成立的范围。其实不然，存在这种误解的根节点在于认为成立共同犯罪的范围及于所有犯罪人的单独罪名之和。非也！之所以称之为“共同犯罪”，当然要求其须具备一般犯罪的成立要件。笔者看来，将此共同行为看做一个整体来理解比较容易，以这个“整体行为”搭建起来的其他构成要件统一整合便成立一个共同犯罪罪名。可见认定该共同犯罪的划定范围是有限的——至少共同的行为范围有限。

然而，笔者认为，四种学说中最合理的客观行为共同说也存在一定理论和现实的缺陷。上例中三娃的死亡结果倘若分不清是谁的实行行为导致，适用客观行为说固然有优越性和现实适用性；但是若能查明是大娃的行为致三娃死亡，根据个人责任原则，那么大娃以抢劫致死的加重情节处罚，二娃承担故意杀人未遂的责任，于是没有任何人对一个性质恶劣的杀人行为承担故意杀人既遂的责任，这显然难以实现法律的公平、正义。

其次，只要数行为的行为人意识到他人对自己的实行行为具有原因力而加以利用便可认定为该实行行为的共同正犯，那么将难以区分过失的教唆犯、过失的帮助犯。

三、结语

笔者认为，客观行为共同说是适应我国刑事立法、司法的最合理理论。尽管其存在个别不足，但经得起法学逻辑的推敲，避免了传统理论的缺陷，但同时也需要实践经验的进一步完善。期待我国在实现和谐社会主义的法治建设道路中逐步建立中国特色社会主义的“共同犯罪”理论体系。

注 释：

①重叠部分具体表现为：法条竞合在普通法条规定内成立共同犯罪；多种犯罪侵犯相同种类法益的在非严重罪名成立共同犯罪；侵犯不同种类法益的在重合范围内的罪名成立共同犯罪。

②牧野英一.改定日本刑法.有斐阁，1932.361.

参考文献：

〔1〕牧野英一.改定日本刑法[M].有斐阁，1932.

〔2〕齐藤信治.刑法总论[M].有斐阁，1998.

〔3〕张明楷.部分共同犯罪之提倡[J].清华大学学报，2000（11）.

〔4〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997.

〔5〕黎宏.共同犯罪行为共同说的合理性及其应用[J].专题研究，2012（11）.

〔6〕马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

〔7〕赵秉志.犯罪总论问题研究[M].北京：法制出版社，1996.

〔8〕陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，1992.

（责任编辑 王文江）