论教唆犯的若干问题

张茉　董昕玥

摘 要：教唆犯不论是在大陆法系还是英美法系，都是古老而又传统的问题，是历来学者们关注和争论的话题。本文试图从教唆犯的性质、成立要件、教唆的未完成形态等几个方面入手，探究教唆犯罪中独特的责任承担的理论基点，以及讨论对教唆犯罪的处罚适用，以此重新审视对教唆犯的处罚根据 。

关键词：教唆犯；共同犯罪 ；教唆犯的性质 ；刑法根据

一、教唆犯的概念

（一）各国刑法理论中教唆犯的概念

1、大陆法系中教唆犯的概念

《法国刑法典》虽然将共同犯罪区分为主犯和从犯，但对主犯和从犯的处罚则完全一样。教唆犯从从犯中独立出来作为共同犯罪人的种类的根据，是法国1994年《新刑法典》第一百二十一条第七款：“作为礼物，许诺，威胁，滥用权力或权威，煽动犯罪或教唆犯罪，也是正犯”和第一百二十一条第六款 ：“第一百二十一条第七款意义上的共犯，以正犯论处”。可见，其对教唆犯采取“以正犯论处”的原则。

德国《刑法典》就明确规定了教唆犯的含义：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”[1]进一步将教唆犯独立出来，把正犯、教唆犯、从犯从广义共犯中区分出来。这样的教唆犯的概念简洁、清晰。日本刑法界的通说是：“教唆犯是指教唆他人实行犯罪。在并非亲自分担实行行为这一点上与共同正犯有差别”。

2、英美法系中教唆犯的概念

在英国刑法理论中，教唆行为在实践中不仅有利于司法机关明确定罪、量刑，而且也不会放纵犯罪行为，更是在理论上强力的规避了大陆法系中刑法关于教唆犯罪构成要素、未完成状态等方面的争议，以及在立法规定中的自相矛盾。[2]

美国刑法的立法模式与英国刑法的立法模式相同，即只要教唆人在客观上对被教唆人实施了教唆行为，就构成教唆罪既遂；如果被教唆人实施了教唆人所教唆的罪，则教唆人与被教唆人构成共同犯罪。在司法实践中，美国各州的做法各有不同，有的州采用第一种模式，有的州采用第二种模式。

（二）中国刑法理论中教唆犯的概念

在我国的刑法理论中，关于教唆犯的概念各有侧重。台湾刑法第11章“共犯”中，第六十一条第一项规定：“教唆他人实行犯罪的，对其以与正犯相当的刑罚。”由此，我们不难看出：教唆是指使他人产生犯罪意图（即犯意）并使其实行犯罪的行为，只是学者们对教唆犯的主观方面等诸多问题争议较大。实行犯必须具有民事行为能力，如果实行犯的年龄不满14周岁，或者实行犯有精神疾病，则教唆人与实行犯之间就不能构成共同犯罪的关系，从而只对实施教唆行为的人定罪量刑。

二、教唆犯的性质

在成立共犯上，教唆犯同其他的正犯之间的关系一样，都是各自独立的，由于为了实现共同的犯罪目的而紧密结合在一起，并不是谁从属于谁的关系，具有相对独立性。因此不能说他们之间是完全独立的，也不能因此说是教唆犯从属于正犯。没有教唆犯的行为，可能就没有正犯的犯罪意图，没有正犯的犯罪意图，教唆犯的犯罪目标就可能实现不了，可见二者之间是在独立性的基础上互相依存。由此可见，正犯的实行行为是共同的犯罪行为。因此不能单独的认为它是从属性还是独立性。在共同犯罪的成立上，二者之间是在独立性的基础上紧密结合，互相依存的关系；在对共犯教唆犯的定罪上，共犯教唆犯是从属于正犯的；在对共犯教唆犯的量刑上，共犯教唆犯与正犯之间具有两重性。

三、教唆犯的未完成形态

（一）教唆犯的中止

根据我国刑法第二十四条规定以及相关理论可以得出，所谓犯罪中止是指在犯罪实施过程中，行为人主动放弃犯罪或者主动并且有效防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。具体而言，“主动放弃犯罪”必须满足在预备或实行行为没有终了之前；而“主动、有效的防止发生犯罪目的”必须是在实行行为终了以后，但采取积极的措施导致犯罪目的未发生既遂。这两个条件都包含了防止犯罪结果发生的意思。因此，整个共同犯罪达到完成状态时，个别共犯人的犯罪中止就不具有有效性。所以，教唆犯与被教唆犯双方的行为缺一不可，必须都满足中止条件才能构成教唆犯的中止。

（二）教唆犯的未遂

研究教唆犯的未遂，应该建立在教唆犯性质认定的基础上。教唆行为是否是实行行为，是教唆行为是否可以成立未遂的关键。依据从属性理论，教唆未遂有3种情况：

1、被教唆人犯罪未得逞

目前，我国刑法理论界多数学者认为，如果被教唆人的犯罪行为没有完全具备教唆犯罪的构成要件就构成犯罪未得逞。本文认为，根据教唆犯的从属性理论，教唆人和被教唆人在主观上有相同的犯罪故意。因此，当被教唆人开始实施犯罪后，因某种不可预料的原因而未构成全部要件的，教唆犯即为“未得逞”。不可预料的原因是违反教唆人的主观意愿，能够彻底的阻碍犯罪行为达到犯罪目的的主观和客观上的原因和事件。在这种情形下，教唆人成立教唆未遂。[3]

2、被教唆人自动中止犯罪

被教唆人在教唆犯实施了教唆行为之后接受了教唆，但在犯罪过程中，被教唆者自动中止犯罪或者自动有效的防止了犯罪结果的发生，在这种情况下，被教唆者成立犯罪中止，教唆犯应当成立犯罪未遂。

3、被教唆人没有犯被教唆之罪

这种情形具体又可分为三种情况：首先，被教唆人没有打算去犯罪，如被教唆的人拒绝教唆指使，或者虽然没有拒绝教唆犯的教唆，但后来并没有产生犯罪意图，也没有任何犯罪行为的实施；其次，虽然实行犯接受了唆使，并实施了犯罪行为，但没有实现犯罪目的；最后，实行犯未实行教唆人教唆的犯罪，而是其他违法犯罪行为。

未实行终了有时也是教唆犯的犯罪未遂的原因，如在教唆他人的过程中被第三人阻止，以及被教唆人在教唆人还没有完成教唆行为的时候就拒绝接受教唆。现实实践中，教唆犯的未遂形态也会发生在为实行终了以后：（1）被教唆人在教唆人教唆完毕后直接拒绝了教唆人的教唆；（2）被教唆人在犯罪预备的阶段中，自主放弃了犯罪意图，或因预料外的第三人的阻止放弃了犯罪意图。

四、 教唆犯的刑罚处罚

如果教唆人在客观上实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人接受了教唆，对教唆人的刑罚根据在于其对被教唆人实施犯罪行为起到了引起犯意并促使其实施犯罪。如果是限制刑事责任能力人和无刑事责任能力人，教唆人成立间接正犯，以教唆犯的罪名定罪处罚，并对其加重处罚。对于具有限制刑事责任能力的被教唆人，则要根据其具体实施的犯罪行为是否属于故意杀人、故事伤害致人重伤或死亡、放火、强奸、抢劫、贩毒、投放危险物质和爆炸的范围内。如果被教唆人犯了这几个罪名以外的犯罪，则与教唆人不构成共犯关系，此时，教唆犯仍然构成该罪名的间接正犯，应当以教唆犯罪的罪名定罪并从重处罚。

参考文献：

[1] 李凤梅.教唆犯论，以独立构成说为视角的建构[M].北京：中国社会科学出版社 ，2011： 58.

[2] 吴振兴.论教唆犯[M].吉林：吉林人民出版社，1986： 45.

[3] 葛魏.论西方刑法理论中的教唆犯[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/c7b0cfeaaeaad1f346933f62.html ， 2011.12.23.