行政决策的裁量性质及规制动因

2014-09-19梁存宁

行政与法 2014年7期

+梁存宁

摘要：为应对社会变迁中的治理困境，行政机关的决策活动越来越多地被赋予了广阔的裁量空间，形成裁量目的手段式的规制技术有别于传统行政裁量的要件效果模式，同时，行政决策与传统行政活动在功能任务类型、合法化逻辑、公共利益客观性等方面的差异也决定了两者迥异的裁量属性。但行政决策中形成裁量的法律规制要区别于传统的行政裁量，重点在于克服民主正当性缺失、实现利益衡量的公正、纠正系统性偏见以及裁量基准的创新。

关键词：行政决策；形成裁量；法律规制

中图分类号：C934文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0005-06

收稿日期：2014-03-14

作者简介：梁存宁（1979—），男，安徽宿州人，华东政法大学博士研究生，上海对外经贸大学讲师，研究方向为行政法学和立法学。

“山西煤改事件”、“磁悬浮事件”、“厦门PX事件”等均涉及到行政决策活动中裁量权的正当行使问题。行政决策活动中裁量权行使的失范不仅会引发群体性事件，还可能导致重大公共资源浪费、公权力的腐败及合法性危机。以车牌拍卖决策为例，上海市自1994年开始实施车牌拍卖的做法，起初并不具备明确的法律依据，直至1997年《上海市道路交通管理条例》（以下简称《条例》）公布实施后才将这一措施合法化，属于事后的合法性追认。该《条例》第13条设定了车辆号牌管理的总体目标即“本市对车辆号牌的发放实行总量调控”，同时该《条例》授权市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出机动车号牌额度年发放量及发放的具体办法，报市人民政府批准后实施。可以说，该《条例》第13条构成了行政决策的法规范依据。首先，它确定了“车辆号牌发放”行政决策的目标即“总量调控”，至于实现“总量调控”目标的手段则由有权行政机关依据客观形势，结合具体条件来确定。其次，该《条例》体现了目的手段式的裁量模式，即行政机关就行政决策目的之实现手段享有裁量空间，或者选择方案一，或者选择方案二抑或其它方案。由此可见，决策手段的选择要结合国内外相关行政规制经验，还需考虑诸多政策、科技因素，更要平衡、协调汽车企业、汽车消费者以及城市居民等多方利益，并在此基础上做预测判断。毫无疑问，行政机关在实现决策目标的具体路径选择上享有法律范围内的裁量空间。一般情况下，人们关注的焦点可能更多地集中在决策手段的选择能否实现决策目标上。实际上，在行政决策活动中，除了手段选择上的裁量还有议程设置、议题优先次序排列以及决策目标设定上的裁量，如为什么将控制汽车增长作为优先解决的问题列入议程，为什么设定机动车总量控制的决策目标，这些都关乎行政决策活动中裁量权行使的正当性问题。

一、行政决策的法规范构造

传统行政法治的核心功能为控制行政权、保障个体自由，其认知基础是自由主义的政治理论，正所谓“无法律便无行政”。［1］当前，传统的依法行政合法化的逻辑面临着行政过程“政治化”的挑战。行政任务的变化必然导致行政法对行政的控制方法或技术发生变化，行政法规范的构造也因此出现了新的特征。行政决策的法规范就是调整行政决策行为的法规范总称。行政决策是源自行政学科的概念，对具体行政决策进行调整的法规范散见于各行政领域的法律中。由于行政法法源的多样性，这里的法规范也包括法规和规章。

（一）要件效果模式

传统行政法规范的内在结构为“如果……，那么……”。“如果……”部分为构成要件，“那么……”部分为法律效果。尽管实际法条中并不一定出现“如果”、“那么”的字眼。如《中华人民共和国食品安全法》第84条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。”在这个法条中，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的”为构成要件。“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”为法律效果。该例中所呈现的法律规范为要件效果构造模式，主管机关可以清晰地得到指示从而结合作为要件的违法事实，启动行政权进而产生法律效果。在这里体现的是消极行政下依法行政的逻辑，行政通过与法律保持一致性而获得合法性评价。

（二）目的手段模式

传统行政法规范结构为要件模式，那么，行政决策法规范的结构与要件模式有何差异呢？以前述《上海市道路交通管理条例》第13条规定为例，严格说来，如何实现对新增车辆的总量控制《条例》，本身并无明确规定，只是确定了一个宽泛的控制目标，并将实现这一目标的具体方案的形成授权给了相关的行政部门。事实上，针对该行政决策事项，相关行政部门依据地方性法规所设定的行政目标在实践中选择了“非营业性机动车额度投标拍卖”的做法，即通常所说的“汽车车牌拍卖”。但该事例中行政机关是否严格依照地方性法规的指令而行政呢？或者说该行政决策是否符合传统意义上依法行政的逻辑呢？我们并不能简单依据要件效果构造模式得出明确的答案。因为关于“汽车车牌拍卖制度”的合法性一直争议不断。该《条例》第13条所承载的法规范采用了目的手段式的构造模式，但难点在于，这种模式并不像要件效果构造模式那样明确，因而决策活动合法与否不易判断。

（三）模式比较

“公法是一种复杂的政治话语形态，公法领域的争论是政治争论的延伸。”［2］公法理论及制度的构筑并非仅仅逻辑自洽的内部推演，其必然是受特定政治、经济、社会背景因素的现实影响。决策裁量的法规范构造恰恰验证了这种论断，两种构造模式背后体现了不同的法规制技术：

⒈要件模式在于严格实现法的指令，重在执行。通过对照调查所获得的案件事实是否与法规范的构成要件相吻合的涵摄，当确定该事实与某法律规范的构成要件相当后，即确定相应的法律效果。目的模式则在于实现法规范的设置目标，不像要件模式那样通过案件事实的涵摄获取法律效果，该模式的机理是通过行政方综合考虑诸多的外部行政环境因素，经由利益平衡协调的过程，形成法规范所预设目标指向的理想状态。在目的模式中，行政机关执行的并不是清晰具体的、精细的规则指令，而是宽泛的、实现方案多样化的目标指令。

⒉要件模式的法规范指向过去已发生的事实，具体事实的认定需要客观的调查以及确切证据来支持。其目的是法规范中该模式的具体适用，通过适用保障既定的法秩序，实现法的评价功能。目的模式的法规范是面向未来，是为未来的行政活动设计蓝图，因此并不指向过去。决策的形成并不依靠证据证明的客观事实，而是依据决策事项当前的事实基础以及对未来可能发展的预测。

⒊相对于要件模式的法规范，目的模式的法规范体现了相对较弱的规范性。在该法规范下，行政决策的自由裁量并不受制于具体明晰的并具有选择性的效果裁量上的约束，而仅受制于宽泛的行政目标及决策原则的限制，对于决策手段或方案的选择具有较大的自主形成空间。

⒋要件模式的法规范调整的一般是理论上假定的公共利益与特定的私人利益的关系，目的是对私人利益的保障，对行政机关理论上所代表的公共利益存在的客观性一般不存在争议。目的模式的法规范则是对潜在的利益群体进行协调、平衡，是对未来利益格局的安排，拟形成假定的公共利益，而对于该公共利益存在的客观性常常存在争议。

二、形成裁量的法律性质

“行政法被裁量术语统治着”。行政决策中的裁量即行政决策方在具体的决策过程中根据行政法规范的规定，甄选决策议题，确定决策目标，选择目标实现之手段，协调、平衡各方利益的自由。决策中的裁量包含以下几项内容：⑴裁量自由体现在从确定决策议题到确定决策方案的全过程并呈现出阶段性的特征。⑵裁量自由是在法律框架范围内的自由，是附法律义务的自由，“从心所欲而不逾矩”。⑶裁量自由是一个利益衡量的过程，与效果裁量不同，没有涵摄过程。⑷裁量的目标不是为了个案正义，而在于塑造性或形成性行政目标的达成。行政决策过程中的裁量最核心的三部分则为议程设置之裁量、目标确定之裁量、手段方案之裁量。其中议程设置的裁量为确定具体决策议题以及安排议题优先次序的自由，决策目标之裁量为目标设定的自由，手段方案之裁量为决策目标实现方法选择的自由。

（一）裁量生成背景

⒈公共行政性质的拓展。行政决策在行政活动中普遍存在，即使严格的权力分立学理也会承认行政机关在决策活动中享有一定的自由度，至少在完成任务的手段上有选择余地。西方早期的公共行政被认为是与政治无涉的科学。其思想基础即严格的权力分立学说，不过其仅在智识上处理了政府职能区别的问题，当它试图在实际的政治与行政之间划出精确界限时就产生了难题。在对分权学说的批判中最有说服力的是指出了分权学说从本质上与否定性的政治自由观相联系，而不是关注更为积极的自由观，这样就削弱了政府采取措施的能力，以致于政府无法为提供社会和经济生活必需品而活动，“限制政府”是秘藏于这种方式内的政治自由观的精髓部分。［3］

我国的实践与西方行政执行法律理念的式微所带来的合法性危机有着不同的理路，在中国的政治与行政之间并不存在明显的分野。不过，相同的是行政权在权力架构中的扩充及行政政治化的现象。随着我国经济和社会的发展，行政机关的决策活动被赋予了广泛的裁量空间，且这种裁量被认为是担负管理职能及促进经济繁荣所必需。裁量的运用使行政机关具备了快速、弹性回应社会变迁，创新解决复杂公共问题的能力，并对立法机关针对公共领域的普遍性规制构成了有效的补充。

⒉公共利益客观性的弱化。有种假设认为，行政机关为实现行政目标所享有的自由裁量权并非真正意义上的自由裁量权……行政机关的角色如同有着确切目标的经理或规划人员。［4］“专家知识”似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。通过借助专家型行政官员的知识的手段，政策的制定也仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。循此逻辑，行政机关实现客观公共利益的过程就不是自由裁量的过程，而是羁束性地寻找确定公共利益的过程。然而，行政决策目标中包含的对客观化“公共利益”的认识正在逐步演化，社会选择存在客观性的观念正逐步消解。行政自由裁量权的行使不可避免地被认为在本质上是一个立法过程，是对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。［5］按照模糊不清的立法指令，在充满细节的特定事实中寻找若干受影响的复杂利益，其过程本身就是协调、平衡和判断，究其本质就是自由裁量的过程，且这种裁量又不可能将之转换为可由行政专家掌握的纯粹技术问题。因此，行政决策并不是寻找确定的、客观的公共利益，而是通过裁量发现潜在的、未确定的公共利益。

（二）决策裁量理论定位

⒈形成裁量的法律性质。传统行政裁量是行政机关以具体事实涵摄既定法律要件，从而进行效果裁量的模式。决策裁量显然不具备这样的形式，决策裁量并非基于个案正义，它是以预测性的手段实现法规范的目标，选择、确定预测性手段的过程即决策裁量的过程。“至于不适用法律保留范围，行政得以自身的创意而行动，或在拟定各种规划时，具有判断及评价的自由，虽亦涉及行政的决定自由，但无关构成要件的涵摄及法律效果的决定，则属于广义上的行政裁量，也被称为形成裁量”。［6］如行政法学中较具典型意义的行政规划决策中的裁量行为。在德国法当中，自从计划裁量概念形成后，其与传统的行政裁量之间的区分就一直是学术上争论不休的话题。笔者认为，传统行政裁量是在公益与私益之间游走，而行政决策裁量则是在众多利益中寻求平衡点。两者的裁量模式迥异，存在涵摄和利益衡量上的根本区分。

⒉周边概念区分。决策裁量与不确定法律概念之要件裁量、判断余地、立法裁量等概念的关系在于：决策裁量的存在以实然法有明确授权为前提，但不确定的法律概念却普遍存在于各种类型、各种级别的法律规范性文件之中。通说观点认为，对法律条款的解释只存在一个正解，这个观点同样也可以用来解释法律构成要件中所谓的不确定法律概念。不确定法律概念之中的“不确定”在只有“一个正解的”意味下，则表示行政法规范中的不确定概念并没有主动明确授权的意思表示。行政决策裁量则是法规范为实现特定行政任务，给予行政机关预留的政策形成空间。不确定法律概念与决策裁量的授权依据存在有无明确裁量授权上的差别。

判断余地概念则是指立法者可以赋予行政机关确认不确定法律概念的内涵和外延的一定自由，且该判断受到有限的司法审查。［7］判断余地存在于特定事实发生时涵摄法规范构成要件的过程中，而行政决策裁量则存在于利益衡量的过程中。我国台湾地区学者陈爱娥认为：“假使法规范条件式的规定构成要件与法律效果之间的连接关系，仅就案件事实是否合致以不确定法律概念描述之构成要件要素，赋予行政机关决定空间，则系赋予行政机关‘判断余地；相对比，假使法规范仅以不确定法律概念抽象描述其拟追求之目标，对如何形塑相关程序，如何在实现该目标的不同选项中对牵扯的法益做出利益衡量以决定其实现法规范的目标，赋予行政机关决定空间，则其涉及行政决策裁量的问题”。［8］很显然，行政机关判断个案事实是否符合构成要件的判断余地与赋予行政机关依自身创造性实现法规范所描述之行政目标具有不同的适用情形和运作机理。

决策裁量与立法裁量的区分在于：立法裁量表示立法机关在制定法律时所享有的形成空间和判断余地。立法裁量是建立在违宪审查原理基础之上的，其在审查法律的合宪性时会在一定程度上尊重立法机关的判断。由于行政机关非民选的原因，决策裁量则缺乏立法裁量中的民主正当性的基础。决策裁量空间与立法机关的裁量空间也存在程度上的差异，因行政实践中的决策表现形式丰富，既有体现为影响面较大的行政立法及规范性文件，也有就具体事项所做的行政决定。立法裁量则统一表现为制定统一规范中的裁量，具有较为普遍的影响力。笔者认为，除裁量主体、正当性依据及裁量空间的差异之外，决策裁量与立法裁量的实质部分都是对利益关系的调整，都是与价值相关的政治过程。不过，决策裁量与立法裁量的区分在行政实践中仍具有重要意义，如重大决策事项是由行政机关来决策还是由具有民意基础的权力机关来决策。行政机关的膨胀及行政任务的扩张导致了行政的政治化倾向，也越来越使得厘清行政机关与权力机关在重大决策事项上的权限划分具有理论和实践上的意义。

三、规制动因

行政法学的研究应承担起时代赋予的新使命，寻找有效路径应对行政决策中裁量空间普遍膨胀的现实。需要阐明的是，行政决策中的形成裁量何以需要法律规制？

（一）民主正当性的缺失

如前所述，认为公共行政价值无涉的判断显然不符合当前的行政实践。行政活动的政治化已经成为不争的事实，“传送带模式”已无法为现代行政决策提供合法化的解释。行政决策面临着一个根本性的问题，即没有民意基础、非民选的行政机关如何能使其决策权的行使得以正当化。决策裁量的行使面临正当性基础缺失的尴尬局面，基于对实质正义的追求，决策裁量必须解决正当性前提缺失的问题。在我国，以依法行政为核心的行政法传统模式也面临着合法化能力危机。⑴行政规则的大量存在所带来的“法”的泛化，使依法行政弱化为依规则行政。⑵中国的行政过程表现出比西方行政过程更加强烈的政治化特征，即管理性功能远大于执行性功能。⑶行政的政治化与转型期社会风险叠加，使得合法化需求更加紧迫。［9］行政决策裁量的正当性前提的缺失导致其缺乏行动的理由，为此，通过法律规制，在新的实体和程序规制设计中，需要以新的方式为决策裁量导入正当性。

（二）日益模糊的公共利益

在传统法规范模式下，法规范为行政机关所设定的公共利益代言人的角色很少引起争议。在积极行政的背景下，社会选择客观性的信念则被极大地削弱，行政机关对“公共利益”保护的能力受到质疑。人们很难相信公共利益客观存在，更愿意承认其乃是不同利益之平衡。在日益模糊的公共利益的概念下，行政决策活动中裁量权应如何行使才能保证避免偏私和狭隘，这也是其必须接受法律规制的理由。

退而言之，即使是假定存在客观的公共利益标准，但公共利益也并非铁板一块。如德国行政法学者就曾将公共利益分为国家性团体的“一般公共利益”和“特殊公共利益”，两类利益又分别可区分为事实性的公共大众利益和客观的公共大众利益。［10］由此公共利益的质的一体性正逐步被瓦解。反观我国实践，市场经济的发展以及由此带来的社会利益多元化印证了此现象。在行政决策实践中，公共利益内部的分化与冲突也不乏实例。如2010年上海11.15火灾发生后，公安部基于“消防安全”加强消防监管，做出了逐步淘汰特等保温材料使用的专项行政决策，从而引发了建设部基于“节能减排”规制目标而对该决策的反对。行政在本质上具有整体性，在运作过程中更应当强调团队精神；行政代表国家追求公共利益，行政机关及各部门间只有通力配合才能圆满完成行政任务。因此，公共利益内部的决策冲突也应通过法律规制建立协调机制加以避免。

（三）系统性偏见的产生

“自由裁量权问题这次再度兴起引发了社会中一种不安的感觉，而人们在察知行政机关当前进行的利益平衡过程所出现的偏见结果之后，又加深了这一不安的感觉……，在执行宽泛的立法指令时，行政机关不公正地偏向有组织的利益，尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的、相对而言未经组织的利益……，许多立法者、法官和法律与经济评论家都接受了一种论点，即行政机关的政策持续固执地存在着偏见。”［11］在裁量过程中容易产生系统性偏见的认识最初是建立在管制经济学的“俘获”理论上的，决策过程中有组织的利益与未经组织化的个体利益相比更容易输送到行政机关。且未经组织化的个体利益寻求组织化的成本有时大于其能获得的收益，加之“搭便车”的效应，利益的组织化过程往往缺乏动力。行政机关的决策裁量偏向有组织的利益已经成为显而易见的事实。如在标准制定领域，那些占据经济优势的企业有可能凭借手中集聚的资源，通过诸多正式的或非正式的手段来“俘获”政府，将实质的标准制订权拿到自己手里。［12］实践中，行政机关的关门决策更加重了人们对决策机关具有系统性偏见的质疑。因此，面对多元利益，行政决策要通过法律规制保障利益的充分实现，防止系统性偏见。

（四）传统裁量基准的不适用性

从裁量一元论的观点来看，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。［13］关于裁量基准的理论基础，德国实证主义裁量理论的表述为：“裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”［14］传统裁量的基准设定只是为了防止具体行政行为裁量的恣意而设置的“防护网”，其本质是立法者意志的延伸。显然，传统的行政裁量理论是建立在具体行政执法活动的裁量规制基础之上的。要件效果模式的裁量基准显然不适用行政决策裁量。行政机关在为完成形成裁量方面，以实现行政创新型任务为目标。传统行政裁量与形成裁量之间存在原理与目的上的根本差异，为对形成裁量进行有效指引和规制，必须有新的所谓的裁量基准。积极行政任务所要求的创新要求以及试错的性质，为形成裁量的基准设置带来了客观上的困难，面对形态各异的任务，如何使决策裁量基准的设定具有普适性，行政决策机关是否会因为担心对裁量基准的违背而做出更加谨慎的决定，这些都需要法律规制创新加以解决。

总之，行政法学向来重视研究干涉行政，其建立在对行政权的不信任基础之上，重在对行政相对人的权利保护。随着行政任务的复杂化，行政法学的重心也面临着从诠释科学向诠释科学与治理科学相结合的转变。如1990年以来德国行政法总论的改革逐渐成为风潮，行政法学家对于改革的构想尚处在热烈的讨论中，但就改革的趋势则已取得共识，他们认为对自由法治国概念下的行政法虽仍有适用性，但检讨已不可避免。传统法秩序偏重对既有权益的存续保护，而非对面向未来变迁及创新的助成。行政的任务应不限于为法律所允许的点状地“入侵”人民的领域，更在于高品质的规划与形成性的任务，应对各种挑战，促进可能的发展，预防可能的风险。［15］因此，传统行政法学对行政行为单纯以控制面加以观察过于狭隘，对行政决策的研究应致力于促进决策目标的实现以及促成良好行政，从而突破传统行政法学以行政行为理论为中心构筑的学科体系。

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