“轮奸”认定的相关问题探究

许妙贤

摘 要：随着近几年国内外轮奸案件的频发，如轰动一时的“印度黑公交轮奸案”、“旌德县三男子轮奸一女教师案”、“李某某轮奸案”等，轮奸对社会的影响巨大也成为阻碍社会秩序稳定的不良因素，我国刑事立法将其置为强奸罪的法定加重情节之一予以严厉打击，但该情节的司法适用仍旧存在问题，通过反思立法存在的不足从而探究完善之路径。

关键词：强奸罪；轮奸；成立条件；共同犯罪；加重情节

中图分类号：DF792 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0085-02

轮奸作为一种残酷、野蛮的自然犯罪，严重违背人情伦理、阻碍社会稳定发展，故历来在我国的立法上均对其严惩不贷，从元代的“诸三男强奸一妇者，皆处死，妇人不坐”，清代的“有犯轮奸之案，审实，照强盗律，不分首从皆斩”，民国时期的“处死刑或无期徒刑”，到新中国成立后1979年颁布的刑法典中所规定的“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”，再到现行刑法将其作为强奸罪法定的加重量刑情节之一而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的升格法定刑。即便如此，关于轮奸的含义、成立条件，现行刑事立法及司法解释均未作界定，这使得轮奸案件的认定与处罚问题一直成为理论界和实务界争论的热点和难点。因此，本文将以刑法的基本理论为立足点并结合现实判例对轮奸认定中的相关问题展开探讨，通过对司法认定上的疑难点反观立法可能存在的问题，针对现行立法的不足提出相应的完善建议。

一、轮奸概述

（一）轮奸的定义

何谓轮奸，我国刑法条文对其没有进行具体的描述，只规定了“二人以上轮奸的”适用相应的升格法定刑，同时也没有相关司法解释对其概念进行界定，对此，学术界观点纷呈，对轮奸做了许多的定义，有观点认为“轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸的行为”[1]；有观点认为“轮奸是指两个或者两个以上具有对强奸罪能独立承担刑事责任的男子，出于对同一妇女或幼女共同奸淫的故意，在同一较短时间内，先后连续地实施的奸淫行为”[2]；也有观点认为“轮奸是指两名以上的男子，基于共同奸淫的认识，在同一段时间内，对同一幼女发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女强行奸淫的行为”[3]。基于法律规定的模糊性，笔者从字面和实质的角度来综合对“轮奸”做出以下定义：轮奸是指两名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段时间内对同一妇女或幼女轮流实施奸淫的行为。

（二）轮奸的性质

轮奸不是一个独立的罪名，它是强奸罪中法定加重情节之一，是作为判定是否适用相应升格法定刑的处罚条件。虽然轮奸作为强奸犯罪中一种严重的犯罪形式而成为法定的加重量刑情节，但脱离不了其原本作为一种客观的犯罪行为而具体存在，确切地说是一种共同犯罪行为，其具备了共同犯罪的基本属性从而对是否成立轮奸需要运用共同犯罪的相关原理加以判断。

二、轮奸的成立条件

（一）客体

刑事立法之所以将轮奸作为强奸罪的法定加重情节予以特别规定，而不直接适用共同犯罪的一般处罚规则，在于该共同强奸行为的社会危害性比普通强奸共同犯罪的社会危害性大，它是在同一时间段内由多名男子对同一妇女或幼女连续实施了奸淫行为，对女性的性自主决定权造成重复侵害，其后果比一男子单独对一女子实施的奸淫行为的法益侵害更为严重。轮奸的客体应是刑法所保护的女性不容在同一时段内遭受多人重复性侵害的性自主决定权利。另外值得注意的是，轮奸作为强奸罪法定加重情节之一，与其他加重情节的社会危害性应具有相当性，才能使得立法者将其置于加重量刑情节来看待，因此在判断是否成立轮奸时亟须考虑该行为所造成的客观侵害结果，并重体现主客观相结合原则和罪责刑相适应原则。

（二）客观方面

轮奸的客观行为表现为两名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段时间内轮流对同一妇女或幼女实施了奸淫行为。如果行为人中仅有一名男子实施了奸淫行为，其余男子或出于意志以外的原因未能奸淫得逞或主动放弃实施奸淫的，均不符合轮奸的客观表征，只能视为普通强奸共同犯罪，适用基本法定刑。此外，该多个奸淫行为在时间上需具有连续性，空间上具有延伸性，允许不在同一地点发生，但在不同地点分别实施奸淫行为的要求前后奸淫行为具有承接性。

（三）主体

如前文所述，轮奸作为强奸罪的加重处罚情节之一，而适用这一加重处罚条款是要以行为人成立强奸罪为基础的，不构成强奸罪也就没有轮奸这一加重情节可言。情节加重犯是以基本犯的成立为前提的，其同属一个犯罪构成。由于强奸罪的客观行为是一种复合行为，其包括強制行为和奸淫行为。女子虽然无法实行奸淫行为，但确可以实施强制行为，因此只要具备相应刑事责任能力和达到刑事法定年龄的女性也可成为强奸罪的主体，只是该女性主体只能作为强奸罪的教唆犯或帮助犯，男性则为强奸罪的一般主体。那么，对于轮奸的主体是否也应如此？显然，轮奸行为的实施只能是两名以上男子基于共同奸淫的故意对同一名女子轮流实施奸淫，因此轮奸行为的实施主体仅能限于男性且为两人以上。

（四）主观方面

轮奸行为人的主观方面只能是故意，即行为人明知自己和他人（同伙）的奸淫行为会发生侵犯妇女或幼女的性自主决定权的结果而希望或放任这种结果发生。既然是故意，那有无直接故意和间接故意之分？在此，笔者认为行为人对自己所实施的奸淫行为是持一种积极追求、希望能与被害人完成性交行为的直接故意，而对于其他共犯人实施的奸淫行为既可以是直接故意也可以是间接故意，即行为人明知他人（同伙）的行为也会发生侵害妇女或幼女的性自主决定权的后果仍希望或放任该结果的发生。

三、司法实践中存在的分歧

（一）案情介绍

案例一：被告李某（男）、王某（男）曾先后与张某（女）谈过恋爱。2010年4月19日晚，王某、张某为李某庆祝生日后三人至某旅馆开房住宿。当晚被告人王某和张某同居一床，王某强行和张某发生性关系后向被告人李某使眼色，示意让其与张某发生性关系。被告人李某不顾张某反抗，随与张某发生性关系，但未得逞。原审法院认为二被告违背妇女意志轮奸妇女，其行为已构成强奸罪，在共同犯罪中均系主犯。被告李某在犯罪过程中由于意志以外的原因强奸未能得逞，属强奸未遂，依法应减轻处罚。遂对二被告判处强奸罪，其中王某被判处有期徒刑十年，李某被判处有期徒刑六年。二被告人不服提起上诉，在上诉中称其不构成轮奸，原判量刑过重。二审法院经审理仍认定为轮奸，驳回二人的上诉，维持原判。

案例二：被告人王某（男）、马某（男）、齐某（男）三人经预谋欲与牛某（女）发生性关系，三被告于2008年11月15日在北京市海淀区某出租屋内对牛某实施轮奸。被告人王某、马某先后与被害人牛某发生了性关系，被告人齐某因意志以外的原因未能够与牛某发生性关系。关于该案，原审法院认为：被告人王某、马某、齐某共同预谋在先并且在有违妇女意志的前提下，使用暴力手段对被害人实施了轮流奸淫，性质恶劣，社会危害性巨大，但考虑到齐某因意志以外的原因未能和被害人发生性关系，在量刑时可以酌情减轻，故分别判处三名被告人王某、马某、齐某有期徒刑十一年、十一年、十年，且均剥夺政治权利两年。后被告人齐某不服上诉，二审法院经审理认为王某、马某量刑适当，但应认定齐某系强奸未遂，改判齐某为有期徒刑八年，对王某、马某则维持原判。

（二）争议的焦点及法理评析

上述案件争议的焦点无非在于行为人的刑事责任承担方面，也即定罪量刑的考察。对于案件的定性较为简单，两案均属强奸共同犯罪，遂各行为人在不具备犯罪阻却事由时均构成强奸罪。然而在对各案的行为人进行量刑时则容易产生分歧意见，要想在司法认定上形成统一意见有必要厘清其中涉及的轮奸成立及共同犯罪停止形态问题。首先，在轮奸成立问题上：两案的判决结果均显示该案被认定为轮奸共同犯罪并对各行为人适用了强奸罪的升格法定刑。笔者认为这是两个性质不完全一致的案件，案例一不宜认定为轮奸，因为只有行为人王某对被害人张某实施了奸淫行为，行为人李某未能得逞，也即被害人张某的性自主决定权利没有遭受重复侵犯，该共同犯罪行为的法益侵害性与只由一名男子去实施奸淫（得逞）的法益侵害程度是同等的，应按普通的强奸共同犯罪来处理，适用基本法定刑。对于案例二，原审与二审法院均认定成立轮奸是合理的，因为该案中的两名被告王某和马某均对被害人牛某实施了奸淫行为，造成了重复侵害被害人牛某性自主决定权利的严重后果，符合了轮奸的成立条件，应对各行为人适用高一格法定刑。这里需要说明的是齐某虽然未能奸淫得逞但也应对其适用加重量刑，笔者基于“共犯之所以应当处罚，在于其与不法构成要件的实现之间具有因果关系”的共犯处罚根据，即因果共犯论学说。换言之，行为人齐某对于自己与王某、马某连续去奸淫牛某是有认识的且对牛某会遭受重复性侵这一后果是持积极追求的态度，故其应承受“违法的连带作用”。再次，需要探讨的是共同犯罪停止形态问题。案例一的原审二审和案例二的二审判决均认为行为人完成奸淫行为的才认定强奸既遂，奸淫未得逞的为强奸未遂，而案例二的一审判决则认定三被告均为强奸既遂。对此，笔者认为不管是案例一抑或案例二中的各行为人均应认定为强奸既遂，而我国当前关于共同犯罪的既遂标准通行做法是“一人既遂，全部既遂”，笔者认为在轮奸案件中也是可以适用的，原因在于每个共犯参与人对于共同犯罪行为所实现的法益侵害结果均具有原因力，故应承担该不利后果，适用“部分实行全部责任”的共犯处罚原则。此外，部分学者主张强奸罪是亲手犯，亲手犯必须是由行为人亲自去实施犯罪构成的实行行为才能实现的一种犯罪形态，亲手犯理论是否具有解决我国共犯责任的可行性？笔者不敢苟同，按照亲手犯理论，为了强调亲手犯主体的特殊性从而承认“既遂与未遂并存”，那么也会成立“既遂与中止并存”，即共同犯罪人想要中止犯罪只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共犯人的犯罪为必要，这与共同犯罪未完成形态理论是相矛盾的。因此，笔者认为将亲手犯理论用于解决我国共犯责任问题不具有可行性，关于强奸共同犯罪中的犯罪形态认定应当遵循共同犯罪的一般原则。

四、立法不足及完善建议

由于刑事立法关于轮奸定义的缺失及其成立标准的不明确，容易出现法律适用困惑不利实践操作，从而不能有效保护被害人的合法权益，同时也极易造成同案不同判，不能使行為人得到公正判处，无法实现法律的公平与正义。而刑事立法为了能够及时应对复杂多变的社会问题需要不断完善以解决自身存在的不足，但同时也应保证其相对的稳定性和结构的整体性。司法活动实则为一个解释法律的活动，因此，可不必通过修改刑法条文而是采用法律解释的方法来进一步完善，基于此笔者提出以下三点完善建议：第一，针对现行刑法关于轮奸定义的缺失从而造成理论界和实务界对此问题达不成统一认识的尴尬，笔者建议通过立法解释来对“轮奸”做明确的定义。立法机关通过对法律的解释，可将条文准确化、明确行为界限，将原则性的东西具体化，弥补不周全的地方。第二，关于轮奸加重情节适用存在困惑的问题，笔者建议司法机关结合客观现况做出合乎立法本意及刑法目的的司法解释，明确“只有两名以上男子在同一段时间内对同一女子实施了奸淫行为的才成立轮奸”，此外还可就适用该情节所限定的主体资格、主观故意、客观行为表现等要素进行阐释。第三，关于强奸共同犯罪案件中出现的“部分行为人奸淫得逞、部分行为人因意志以外的原因而未能奸淫得逞”情形应如何认定行为人的犯罪形态及法定刑适用问题，笔者建议通过最高人民法院发布指导性案例的方式来对该情形进行有效、明确的指导。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]冯小强.轮奸的认定[D].成都：西南财经大学，2011.

[3]石魏.于轮奸争议问题的最新看法[J].中国证券期货，2011（2）.