许霆案引发的宪法学思考

程明

摘要：宪法是国家根本法，是公民权利的保障书，因而它控制着普通法律的意义和解释，如果下位法违反上位法的要求，那么如何处理是一个法律位阶问题，而如果一旦触犯宪法，那么它必将因为触犯最高法而丧失法律效力，不仅仅是宪法权威不容挑战，而是依法治国、宪法至上、依宪执政、法制统一的要求不容破坏。

关键词：宪法；宪法至上；依宪执政

一、立法权与司法权之博弈

关于本案是否构成刑法上的盗窃罪还是以民法上的不当得利来处理，这个问题现在再去争议已经没有意义了，因为法院的最终判决已经足够说明了一切。然而，宪法作为最高法，作为“法律之王”，它控制着普通法律的意义和解释，那么，对于案件判决过程以及法律规则的选择与适用，就负有义不容辞的监督职责。

《中华人民共和国刑法》第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。什么是特殊情况？最高人民法院根据什么样的标准来判断特殊与一般的区别？一宗普通的刑事案件是否在最高人民法院经手之后就会变成特殊案件而而受到特殊照顾？这里就会涉及到一个法律的解释问题，根据宪法的规定，法律的解释权是由全国人大常委会来行使，最高人民法院是无足涉及的，但是，关于特殊情况的解释确实是由最高人民法院做出的，乍然看来，最高人民法院似乎是行驶了全国人大常委会的职权。再向前深究，就会牵涉到一个另外一个问题，即触犯了刑法的罪刑法定原则。既然无法解释清楚什么是特殊情况，那么又怎么能够凭借这一特殊情况给予处罚呢？如果继续深究，恐怕会遇到一个很严肃的问题：立法权与司法权的博弈。立法是否允许司法机关“法外施恩”？司法机关到底用有多大的自由裁量权？刑法63条第2款的特殊问题特殊处理这一项规定是否授权最高人民法院在特殊情况下可以承担一定程度的规则制定权（规则处罚权），即对最高人民法院制定特殊规定赋予合法授权？根据凯尔森的“规范位阶理论”①，该理论主张：一条法规范的有效性来源于另一个处于更高位阶的法规范的授权，同时，上位法由下位法得以具体化。时下，宪法是最高法的理念已经达成共识，毫无疑问，宪法是一国最高法律规范，具有最高法律效力，所有的法律的产生必须获得宪法的授权。由于我国是单一制国家，无论如何，规则的制定权也没有赋予司法机关。既然如此，那么它的权力的合法性来源就会遭受质疑。

1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》指出：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。在本案中，最高人民法院是否能够通过此决议的授权行使规则制定权进而变更刑法罪名呢？

二、人民法院的尴尬——如何对待民意审判？

在本案的一审之后，我们的法官、法庭遭受了巨大的舆论压力，在人言可畏之下，他们不得不思考再三，重新作出人民大众普遍认为的公正判决。很多人认为这是民意审判的胜利，为此而沾沾自喜，但是也有人对此现象嗤之以鼻，甚至认为这是法治的退步，这是法律的悲哀。正如白斌所言：“说得更直接些，许霆案二审是刑事司法面对公众意志的又一次退让，而刑法学则只是在为这种退让提供一些可以“遮羞” 的“理由””。②我国宪法第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。那么，应该如何对待民意呢？在这样的情形之下，法院何去何从？法官应该做出怎样的选择？诚如孟德斯鸠所言：“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性，法院的职能在于依当事人所提供的事实供给相应的法律上的结论。法律绝不会屈从于民意，法官也不应该根据民众的情绪来做出自己的判断。无论是久负盛名的法学家，还是级别至上的大法官，他都没有权力决定法院的判决必须服从于民意，法律人天然的职业立场迫使他们必须依据自然规则、依据自己的理性作出最公正的判决。在这场多数人意见与少数人的意见的较量过程当中，人民法院和人民法官迫于压力向民意屈服，我们的法官遭遇了秀才遇上兵，有理说不清的灾难。社会发展到今天，宪政实践已经证明代议制民主更加适合于今天的社会治理。我们自愿将手中的权利赋予亲自选出的人大代表手中，由他们代表我们选举组成国家机构，那么他们做出的决策和决定我们有什么理由不去遵守？只要他做出的决定没有被撤销或被宣布无效，那我们就得去遵守它。具体到本案当中来，只要法院作出的判决认定案件事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，就能够做出裁判，这就是司法的权威。无疑，民意监督在一定意义上确实推动了司法正义，但是，我们却不能因此就以牺牲司法的代价去换取民众的支持，去屈从和听命于民意和媒体的审判。越是转型期，我们越不能以牺牲司法权威、司法独立性的品质去换取民众的满意和他们所期望的正义。

三、司法的艺术——中国语境下的能动司法

西方所谓的司法能动主义（judicial activism）是指“一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过对于判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。③而能动司法是在特定的中国语境下的中国问题，2009 年8 月，时任最高人民法院院长王胜俊同志第一次提出“能动司法”的理念，他概括了服务型司法、主动型司法、高效型司法等三个显著特征，实质上就是对中国语境下能动司法模式的最好阐释。但是这样是不是符合司法的价值要求？司法的目的到底是什么？司法能动理念指导下的法官到底用有多大的自由裁量权？

法治的核心就是宪法法律之上，为何法院作出一项判决还要考虑人民群众的“感觉”？我们的能动司法带有太多的非司法色彩，当年的美国提出司法能动主义的目的很明显，法官的能动性就局限于司法领域，法官只忠实于法律，法官就是法律帝国的帝王将相，除了服从于法律之外，其他因素一概不论，事实上，我们的能动司法之所以会考虑许多非司法化因素，主要就是我们的司法克制的运用还不是很到位。较之司法能动主义，我们更强调主动出击，而不是守株待兔似的等待当事人敲开法院的大门。诉讼的要求向来都是“不告不理”，“民不举，官不究。”当事人不主动向司法机关检举，司法机关是没有办法主动去理睬的。司法机关主动出击似乎有越俎代庖之嫌。正如托克维尔所言: “从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人; 请它纠正一个非法行为，它就加以纠正; 让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。④ 此外，强调“大调解”是能动司法的又一大特点，那我们就会问：司法寻求的价值目标是什么？我们是要息诉平事还是要公平正义？似乎两者都能在解决纠纷的功能作用下达成一致，但是不是就可以说当事人都实现了对正义的追求？事实上，诉讼的价值并非仅限于要讨个说法，更重要的是它是通过判决的形式来维持一种社会正义，追求一种正义的价值和理念。罗曼·罗兰说即使全世界都毁灭了，正义是不能没有的。罗尔斯说，如果正义荡然无存，人类生活在地球上将毫无价值可言。否则，正义女神也就不会发出“为了正义，哪怕天崩地裂”的呐喊。

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能动司法的涵义要求人民法院的所有工作都要接受党的领导，必须符合“三个至上”的法治理念，而且还要兼顾“政治效果、社会效果、法律效果的”的三者合一。其中社会效果就是人民群众对人民法院所作判决所形成的社会反响。如果人民群众不满意，那么就会出现许霆案那样的一审、二审量刑不一样的结果。民意干预司法，是否会有悖于依法治国理念呢？从党的十一届三中全会的“十六字方针”到十五大“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略提出，从国务院《关于加强法治政府建设的意见》到《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，它不断地在党和国家的文件和决定中来回的闪现，党的领导人也在不断地在强化法律之治的重要性。⑤

综上所述，法院要严守宪法赋予的职责，严守司法的禀性，严格履行独立审判的职责，尽量排除案外因素的干涉，严格按照法定的程序作出司法裁决。敢于担当，敢于承当, 真正做到“通过审判的社会治理”来维护社会的公义。

四、余论

宪法作为根本法和最高法，监督部门法的顺利运行是职责所在，义不容辞。当与一同作为公法的刑法之间发生矛盾时，宪法必然应该挺身而出，主持大局，清除阴霾，匡扶正义。目前宪法之所以不能发挥其无上权威，挑战部门法的威严，实因众多因素之限制，这也无疑使宪法学人感到有些伤感和心痛。相信随着民主趋势的不断发展，随着法治社会建设的不断进步和逐步完善，中国的宪法学将会迎来自己的春天，也必将会结出更加丰硕的果实。

［注释］

①Harts Kelsen，Pure Theory of Law，trans．，Max Knight，University of California Press，1967，PP．221—278.

②白斌.刑法的困境与宪法的解答— — 规范宪法学视野中的许霆案［J］.法学研究.2009(4).

③薛波.元照英美法词典［K］.北京:法律出版社,2003:748.

④［法］托克维尔． 论美国的民主: 上［M］． 董果良，译．北京: 商务印书馆，1991: 110．

⑤习近平同志2012年的“12.4”讲话（在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话）和2013年的“2.23”的讲话（在主持中共中央政治局第四次集体学习时的讲话）中，首次提出和强调了“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。

［参考文献］

［1］［法］托克维尔． 论美国的民主: 上［M］． 董果良，译．北京: 商务印书馆，1991.

［2］［美］卡多佐． 司法过程的性质［M］． 苏力，译． 北京:商务印书馆，1998.

［3］曹士兵. 最高人民法院裁判、司法解释的法律地位［J］. 中国法学，2006,(3).

［5］王建国． 司法能动的正当性分析［J］． 河北法学，2009，( 5).

［6］苏力． 关于能动司法与大调解［J］． 中国法学, 2010，( 1) ．

（作者单位：甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070）

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