正当性与合法性之辨

周濂

在一九三零年的一次演讲中，希特勒立下“合法性”誓言，发誓要放弃暴力手段，转而诉诸自由民主制的合法程序来通向权力之巅：“国家社会主义运动将以合宪的方式达成目标。宪法所提供的只是方法，而非目标。我们将通过合乎宪法的方式赢得议会中的绝对多数，到那个时候，我们就可以根据我们的理念来重塑德国。”

希特勒做到了这一点。在一九三零年秋天的大选中，纳粹党的席位从一九二八年的十二个增加到一百零七个，一跃成为议会第二大党；一九三二年四月的选举中，纳粹党与德意志国家主义者结成的联盟控制了大约两百个席位，成为相对多数派；一九三三年一月三十日，希特勒被总统兴登堡任命为德国总理；同年二月二十八日，希特勒利用一天前发生的“国会纵火案”发布“人民与国家保护令”，悬置了魏玛宪法中关于个人自由的条文。

短短三年之间，希特勒合法地上台，合法地宣布例外状态，合法地终结魏玛共和国，合法地宣告第三帝国的诞生，在此期间，魏玛共和国的宪法和法律制度束手无策，毫无还手之力。

自由民主制的敌人竟然能够利用合法的手段从内部推翻自由民主制本身，魏玛共和国的失败在法学界和政治理论界引发了经久不衰的争论，其中最引人注目的一个论题就是“合法性”（legality）与“正当性”（legitimacy）之辨。

简而言之，在“外在正当化”资源（无论是父权制、自然法、神圣意志，还是传统特定人群的自然优越性或者政治生活的自然性）被耗尽的现代性背景下，曾经可以互换使用的正当性与合法性发生了断裂，如果仅仅诉诸程序主义的构想，就有可能使“正当性萎缩成合法性”，丧失超验的或者道德的维度。因为人定法既可以是“良法”也可以是“恶法”，如果只有合法性这一维度，缺少正当性的掣肘，则希特勒以及二十世纪层出不穷的各色专制政府和极权政府都有可能以合法性之名大行其道。因此，在人定法无法再从“一种更高的法中获得自身的正当性”的今天，严格区分合法性与正当性至关重要。

令人深思的是，合法性与正当性之辨并非对魏玛失败的后见之明，恰恰相反，早在希特勒上台之前，就有三位杰出的魏玛公法学家和政治理论家激辩过相关问题，他们分别是日后变身为纳粹桂冠法学家的卡尔·施米特，实证主义法学家汉森·凯尔森以及社会民主立场的赫尔曼·海勒。

如何理解这场思想论战的理论价值和历史意义，它对于魏玛时期的现实政治究竟有何影响，是加拿大政治哲学家大卫·戴岑豪斯在《合法性与正当性》中试图回答的主要问题。全书共分五章，除最后一章探讨魏玛对于当代英美政治哲学和法哲学的教训外，戴岑豪斯把论述重点集中在魏玛时代的理论危机上，这是因为作者确信，只有把问题带入“生死攸关”的情境下，“才能使政治哲学和法哲学得到最好的理解”。

流俗观点认为，身为纳粹德国的桂冠法学家，施米特从骨子里就是一个纳粹的死忠粉，但是戴岑豪斯告诉我们，至少在一九三三年之前，施米特不是纳粹党的支持者，他“并不希望在建构具体秩序时，纳粹在其中起到任何作用”。

施米特把魏玛共和国的症结归咎于自由主义理论，他把凯尔森锁定为首要的理论敌人，认为“必须揭露这个自由主义幻想家的理论，以促成真正的德国式的法律思想”。在一九三二年出版的同名著作《合法性与正当性》中，施米特批判自由主义的中立性原则是“自我颠覆”的原则，由于它拒绝区分敌友，秉持“机会均等”的理念，从而使敌人有可能利用合法的渠道去攫取权力，一旦敌人获得权力，就能够“在进入合法性的大门之后关闭此扇大门，而那些在门外猛敲大门的政治反对党，则被当作普通刑事罪犯”。必须承认，这一论断对于魏玛的崩溃和纳粹的上台都极具先见之明。

但是正如戴岑豪斯所指出的，施米特的危险性在于，虽然起初他并不认同纳粹党，但是“一旦希特勒真正掌权，施米特和其他保守派没有任何哲学思想为依据来反对他，只能对希特勒表示欢迎”。施米特会对希特勒表示欢迎，不仅出于“懦弱的个人动机”，更是因为“施米特在一九三二年以前的思想，与其在最高产的纳粹期间所发表的众多论文著作之间，并不存在任何的断裂”。换言之，是理论上的亲和性而非哲人自保的冲动，让施米特最终投向了法西斯。

戴岑豪斯以施米特最为臭名昭著的文章《元首保卫法律》为例，证明施米特拥戴希特勒，根本原因就在于后者的所作所为完全符合施米特的基本政治理念：“希特勒区分了敌友，谋杀事件即是证明，他还明确地把自己设为最高权力渊源和所有权力与法律的法官，而且扫除了魏玛时代的自由主义和议会主义神话。最重要的是，他将自己树立为实质性同质性统一体之德国人民的代表，实现了施米特格外重视的民主同一性。不仅如此，那些为希特勒之愿景（某些方面已经变成现实）而激动不已的群众欢呼，毫无疑问正是实现了从缺席到在场。”

然而正如戴岑豪斯所言，我们要彻底地否定施米特的价值立场，但这并不意味着我们可以无视施米特的问题意识以及他对自由民主理论的挑战。决断、主权、例外状态和政治性，施米特思想中的这些关键词都是自由民主理论必须正面考量和应对的问题。

在某种意义上，无论施米特、凯尔森还是海勒都接受了马克斯·韦伯对于现代性的诊断—这是一个“除魅”的时代。

面对诸神竞争、僵持不下的多元主义格局，摆在他们面前的选择有两条：要么选择道德实在论、重返一元论，要么投靠价值虚无主义和相对主义。前者意味着不合时宜地坚守前现代的“外在正当化”道路；后者意味着接受正当性的心理学解释，从此正当性很可能沦为粉饰太平而任意涂抹的“道德口红”，因为人民对于统治秩序之正当性的相信，极有可能建立在“对间接制裁的恐惧和服从，同时也建立在对个体无力感的体认和别无选择（即受到束缚的个人想象力）而造成的唯命是从上”。如果对上述选择都不满意，那就只能筚路蓝缕，在道德实在论与价值虚无主义之间努力走出第三条道路。

凯尔森选择了第二条道路，他坚决反对任何对法律做形而上学的、神学的以及伦理与政治的理解，主张法律是由规范组成的系统，所以他任由“正当性萎缩成合法性”，这当然是一条自废武功的不归路。

施米特主张“正当性产生自合法性”，表面上在走第三条道路，骨子里仍是一个改头换面的价值虚无主义者，因为他的根本逻辑是，既然政治的神学基础已经无可挽回地失落了，正当性的唯一基础就只能是区分敌友的主权决断，这种从神学的绝望迅速摆荡到决断主义的两极化思考模式，不仅隐含着最危险的虚无主义倾向，而且让施米特最终倒向对“法西斯强人”的拥戴。

相比之下，只有海勒真正在走第三条道路。海勒批评凯尔森不加区分地把所有国家视为“法治国”从而成为“专制最好的领路人”，为避免重蹈凯尔森的覆辙，海勒从施米特身上得到启发，认识到决断与主权对于政治的重要性，试图“为高度政治性的法治概念做辩护，以便在面对法西斯右翼的进攻时能够捍卫和发展民主”。为实现上述目的，海勒一方面坚持代议制民主的基本制度与价值，另一方面又试图把正当性概念纳入法律体系之中，在合法性中重新发掘正当性，为自由民主制夯实地基、筑起高墙。

作为坚定的社会民主主义者，海勒不认为存在所谓“民主制的危机”，因为即便像施米特这样的反理性主义者，为了要赋予独裁者以正当性，也仍然需要披上“人民主权”的外衣，用“民主”去粉饰专制体制。由此可见，真正的危机不在于“民主制”而在于“民主的主要媒介—议会制”。议会制虽然问题多多，但是海勒认为它作为民主的技术性媒介仍旧是必不可缺的：“议会民主制的基础是相信人民具有理性的本质，人民能够用理性来控制激情，通过公共的、理性的议会程序来解决政治冲突，而不是通过暴力和诉诸神意的干预。”换言之，议会制需要的是改进而非颠覆，“只要民主制还存在，议会制就是适合的形式”。

施米特思想的分裂性表现在，“一方面渴望政治（当然是他所理解的敌友之分的政治观）充满生命力，另一方面又不计代价地追求稳定与秩序”，这种分裂性让施米特最终成为纳粹德国的同路人。与之相比，海勒承认“政治意味着冲突”，但是他反对以暴力作为解决纠纷的方式，坚持以“辩论原则”为核心的议会制民主；海勒关注秩序的维护，但他不是为了秩序而秩序，而是强调维护秩序的要旨在于维护“法律秩序”。反映在例外状态上，施米特念念不忘的是主权者的决断时刻，而海勒却始终坚守宪法和法律的至高无上性：“无论政治冲突的严重程度如何，宣告紧急状态的目的必须是恢复到常规的、宪法的状态下，该宣告行为才是有效的。这种对紧急状态的理解就意味着，紧急状态的定义及其解决方式，都应以法律为依据。”戴岑豪斯认为，面对魏玛时期的正当性/合法性危机，海勒的社会民主立场是最有希望的一种解决方案。

中国文人向来有“一言以兴邦、一言以丧邦”的自我幻想，戴岑豪斯不一样，他虽然浓墨重彩地分析魏玛时期的理论危机，但绝不会倒果为因地认为是理论的危机引发了现实的危机。正如他所说，魏玛共和国的失败不可以归咎于凯尔森的法律实证主义，也无法归罪于施米特的法西斯理论。同样的，戴岑豪斯虽然对海勒的理论赞赏有加，但也不认为它能够阻挡猖獗的法西斯浪潮。

作为一场失败的民主试验，魏玛共和国可谓先天不足、后天失调，一九一九年魏玛诞生之初就笼罩在“背后一刀”的阴谋论叙事之中，普通民众深信“一战”失利本可避免，魏玛宪法和民主政府是出卖民族利益的产物，强烈的民族屈辱感让人们越发怀念曾经的帝国荣耀，并呼唤政治强人的来临。此后，魏玛共和国长期处于动荡不安中，无论共产党、纳粹党还是普通的德国民众，对魏玛体制都表现得极为冷淡甚至积极反对。也正因如此，戴岑豪斯才会支持如下断言：“魏玛的根本问题既不是宪法的问题，也不在于法律理论，而是因为缺少足够多拥护民主的人。”个人认为，这是目前为止对于魏玛失败最为精到的解释。

政治正当性的核心问题，一言以蔽之，就是政治秩序的稳定性和社会凝聚力的问题。这个道理不难理解。虽说政治的母题是强制与服从，但是正如卢梭所说：“即使最强者也不能总是强大得足以永远做主人，除非他把权力转化为权利以及把服从转化为义务。”这一转化的过程不是别的，就是政治权力正当化的过程。

当施米特说“所有的法律秩序都建立在决断而不是规范的基础上”，他的确说出了一部分的真理，但是正如扬·维尔纳-米勒在《危险的心灵》中所指出的，自由主义者能够接受，政治秩序最初建立于决断之上；自由主义者也能接受，政治秩序在面临真实的生死存亡时刻时需要引入决断。就此而言，当魏玛宪法处于生死攸关的危机时，的确需要当时的社会民主党“拿起武器来捍卫魏玛宪法”。但是，仅有决断是不够的，自由主义者不会认为一个民主制度的正当性基础在根本上是奠立在决断之上的，恰恰相反，自由主义者认为现代政治的正当性基础只可能奠立在对所有公民的公共证成之上。正是这种公共证成使得政治正当性具有了超越程序合法性的道德维度，也正是这种公共证成让自由民主制拥有比极权体制更加稳定的秩序，因为它能够持续产出自我支持的公共政治文化和政治心理。

政治意味着冲突，如果有人相信终有一天冲突会消失，人类终将在一系列问题上达成和谐完美的共识，那么这是一个过于天真的幻象。但是认识到冲突永难被超越，绝不意味着我们就应该接受施米特的政治观—政治就是敌友之分，就是通过斗争实现高度的“政治同质性”。事实上，成熟的自由民主制，包括成熟的人类心灵，都会认识到即使冲突永远存在，我们仍然应该尽一切努力借助民主的程序和法律的技艺将冲突去暴力化。

有人以偏赅全，将魏玛的失败视为自由民主制在本质上软弱无力的铁证，这些人一定忘记了，无论第一次世界大战还是第二次世界大战，自由民主国家都是胜利者，时至今日这个星球上最强盛的国家—无论你是喜欢还是讨厌—也还是自由民主国家。曾经有学生在课堂上追问罗尔斯的哈佛同事伯顿·德雷本，如果罗尔斯遭遇希特勒，他将如何用他的正义理论说服希特勒？德雷本沉默片刻，告诉这个学生，对于希特勒这样的人，我们根本不会试着和他说理，而是“给他一枪”。换言之，自由民主制不是没有自己的牙齿，它只是不常使用它罢了。

辩论与独裁是对立的两极。相比腻腻歪歪、议而不决的议会民主制，显然那种不由分说、斩钉截铁的独裁专制更得施米特的赏识，借用最近在中国学界流行的话语，这就是所谓的“男子气概”和“政治成熟”的体现。但是在我看来，那些在政治舞台上追求高光时刻和戏剧化场面的人其实是“除魅时代”残余的野蛮人，他们不信任人类通过理性对话达成共识的能力，不欣赏法律程序可能带来的公平正义，不相信政治权力可以被关在笼子里，他们眼中的世界是一个危机四伏的世界，例外状态永远多于常态政治，主权决断永远高于宪法和法律，为了确保政治的严肃性，为了不堕入到自由主义挖掘的深渊，就必须要由元首、领袖或者国父这些“地上的上帝”来拯救人类，总之，除非至高权威以某种人格化的形象出现，他们就无法思考也无法行动。

列奥·施特劳斯曾经不无遗憾地感叹说，因为纳粹德国和法西斯制度的出现，使得“本遭怀疑的民主政治俨然又成为黄金时代”。这个判断大致不差。伯顿·德雷本就曾经底气十足地宣称：“我们不是在为这样一个社会（自由民主社会）做辩护。我们理所当然地认为在今天只有傻子才不愿意生活在这样的社会里面。罗尔斯的一大优点就在于他不会浪费时间去讨论独裁政体或极权政体。”罗尔斯是幸运的，因为他无需再和独裁政体的支持者缠斗不休。但是即便如此，他仍需为自由主义的正当性而殚精竭虑，因为政治秩序的稳定性和社会凝聚力绝非一朝一夕之功。

戴岑豪斯此书看似与中国问题无关，细想却是休戚相关。因为任何一个政治制度，都必须直面“生死攸关”的正当性质问：在建立了基本的政治秩序之后，这个制度能否继续自我产生出对自己的充分支持，它能够依据什么样的政治价值来赢得公民对它的忠诚？如果可以，那是因为什么，如果不可以，我们又能够期待什么？

（《合法性与正当性》，〔加〕大卫·戴岑豪斯著，刘毅译，商务印书馆二零一三年版）