洗钱罪的主体范围认定

摘 要：洗钱犯罪自从其出现以来因其对一国的经济秩序特别是金融秩序造成巨大的危害，因而成为各个国家及国际社会重点打击的对象。刑法明确规定了洗钱罪的七类上游犯罪，而实施上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体则成为了一个极具争议性的问题。刑法理论通说普遍认为洗钱罪的主体主要是帮助掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的人，不包括实施上游犯罪的行为人。本文通过对比国外洗钱罪主體的有关规定，从预防和打击洗钱犯罪的角度出发，认为应当对洗钱罪上游犯罪区别对待，部分上游犯罪的主体应纳入洗钱罪主体，而另一部分上游犯罪的主体无须纳入洗钱罪的主体范围之中。

关键词：洗钱罪；上游犯罪；主体范围；区别对待

一、洗钱罪及其上游犯罪

1.洗钱罪的内涵与相关立法规定

“洗钱”一词，从字面上理解就是把脏钱洗干净，这一理解形象地阐释了洗钱行为的本质就是替他人掩饰、隐瞒通过不正当的手段所获取的利润。而关于“洗钱”一词的来源，通说认为其正式出现在出版物中是源于20世纪70年代美国著名的“水门事件”。而早在20年代，美国的一个犯罪集团为了掩盖罪行，赚取巨额利润，便开了一家洗衣店，通过为顾客洗衣服将犯罪所得的收益混入洗衣店的利润中以掩人耳目。[ ]洗钱罪的英文翻译就是“洗衣店”（Laundry），大体也是源于这个发生在美国的真实事例。

洗钱犯罪对于国际金融秩序容易造成巨大的冲击，因而成为各个国家重点打击的对象。针对洗钱犯罪，不论是我国还是其他国家，在立法上都作出了明确的规定，其中还包括联合国签订的有关国际公约。

（1）国际公约中洗钱罪的立法规定

最早规范和惩治洗钱犯罪的国际公约是1988年12月19日由联合国奥地利首都维也纳签署的《联合国禁毒公约》，这一公约最早是由欧美国家所倡导的。在《公约》的第三条“犯罪与制裁”中的第一款（b）和（c）项对洗钱行为作出了明确的界定。该公约是各国政府联合打击洗钱犯罪的有益尝试，为以后的国际性、区域性的以及国家的反洗钱立法提供了一个极有意义的范本。

（2）区域性公约中洗钱罪的立法规定

除了国际性的公约之外，某些地区也联合制定了公约规制洗钱犯罪，如1990年由欧洲理事会制定的《欧洲反洗钱公约》、1991年制定的《欧盟反洗钱法指令》以及1992年美洲国家制定的《美洲反洗钱示范法》。这些区域性的立法对于反洗钱犯罪立法运动的发展起到了重要的影响。

（3）我国关于洗钱罪的立法规定

我国在立法上对洗钱行为的规制，历经了一个发展过程。1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第四条明确规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，……”。虽然法条的表述未出现“洗钱”二字，但这一立法却体现出我国对洗钱犯罪的打击力度。而1997年颁布的刑法典则第一次将洗钱行为纳入到刑事法的规制范围，并在日后出台的多部修正案中不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围，最终形成了现行刑法第191条的规定。

2.洗钱罪的上游犯罪

依据我国《刑法》第191条之规定，我国刑法理论通说给洗钱罪下的定义是：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为”。

在这个定义中，明确了洗钱罪的七类上游犯罪，而所谓“上游犯罪”则是指对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪一定是派生于某一具有经济目的的主罪也就是“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。

许多学者撰文研究洗钱罪时，基本上千篇一律将洗钱罪的七类上游犯罪放在一起讨论。笔者认为，尽管行为人实施了任何一种上游犯罪所获得的收益均可成为洗钱罪的对象，但是这些上游犯罪在性质上存在差异，在定罪量刑时应当区别对待。笔者认为可以将上游犯罪划分为两类：一类是具有严重暴力危险性的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪三种；剩下四种上游犯罪则可以被划分为第二类，即属于不具有严重暴力性的经济犯罪。

笔者将洗钱罪的上游犯罪进行这样的划分，主要基于以下两点原因：

（1）从宽严相济刑事政策的视角出发，应当将具有严重暴力危险的犯罪与一般的经济犯罪区别对待。

我国一贯坚持的是宽严相济的刑事政策，对于具有巨大人身危险性的暴力犯罪必须严厉打击，而对不具有侵害人身权益紧迫性的经济型犯罪则要坚持“少杀、慎杀”的原则，合理控制死刑的适用。2011年出台的《刑法修正案（八）》废除了13个经济犯罪的死刑，也充分体现了这一刑事政策的合理性。

既然我国对待暴力犯罪和非暴力犯罪的刑事政策有所不同，我们在研究洗钱罪上游犯罪的时候也必须看到：尽管同样掩饰、隐瞒了实施这些犯罪所获得的收益，但是脏钱“洗干净”之后的流向的社会危害性却大相径庭。掩饰、隐瞒、转移毒品犯罪所获得的收益与贪污贿赂犯罪所获得的收益在定性上不会存在差异，但是笔者认为量刑上还是应当有所区别。

（2）从限制洗钱罪主体范围的视角出发，应当规定不同类型上游犯罪对洗钱罪主体的影响。

洗钱罪的主体范围一直是洗钱罪问题研究中极具争议性的一个重要内容，其中的争议焦点在于实施洗钱行为的行为人是否包括实施其上游犯罪的行为人，即实施上游犯罪的行为人能否成为洗钱罪的主体。学界对此一般持肯定说或否定说两种观点，而鲜有学者站在对上游犯罪进行不同划分的基础上研究主体范围问题。笔者认为，无论是将上游犯罪主体整体纳入洗钱罪的主体范围，还是将其完全排除在外，都不利于刑法对洗钱罪的规制，所以必须区别对待。

二、洗钱罪的主体范围探析

如前所述，当今刑法理论界的争论焦点在于：洗钱罪的主体能否包括实施上游犯罪的主体？即假如上游犯罪的主体实施了上游犯罪之后，又实施了后续的洗钱行为，此时是只处罚洗钱行为，还是把它与上游犯罪进行数罪并罚？理论界有两种观点：一种称之为“否定说”，另一种称之为“肯定说”。

1.否定说

“否定说”目前是国内的通说，持“否定说”学者的立论根据主要有以下几个方面：

（1）不可罚的事后行为。行为人处理自己的違法犯罪所得及其产生的收益的行为属于“不可罚的事后行为”，从本质上讲具有“阻却违法”的性质，不能独立成罪。

应该看到，洗钱罪是其上游犯罪所滋生的一种犯罪。一般来说，通过上游犯罪获取非法收益的犯罪分子，在上游犯罪完成后都有后续洗钱行为，其与原上游犯罪实质上处于犯罪的同一过程，不能将两者分割开来。所以对既从事了上游犯罪又进行下游洗钱活动的自然人或单位应按吸收犯的处理原则，以上游犯罪行为定罪并从重处罚，下游洗钱行为则不再单独定罪。

（2）法条竞合原理。根据法条竞合的原理解释，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应当属于法条竞合，只能适用一个刑法条文，也只有一个犯罪构成即上游犯罪。所以将上游犯罪的行为人纳入事后的洗钱行为之中有悖于刑法理论的通说。

（3）刑法解释的要求。从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将上游犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外，其具体表现为：首先，在洗钱罪的罪状设计上，通过“提供”、“协助” 等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于上游犯罪实行主体以外的其他主体；其次，罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除上游犯罪主体的思想，所以立法者这种对主观方面的要求，显然不是针对上游犯罪主体的。

2.肯定说

“肯定说”是少数学者的观点，他们认为洗钱罪的犯罪主体应当包括实施上游犯罪的主体。将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体，既是打击日益猖獗的洗钱犯罪的需要，同时也不违背我国刑法条文的规定。坚持“肯定说”观点的学者主要基于以下两方面的原因：

（1）将上游犯罪的主体全部纳入洗钱罪的主体范围是立法目的的需要。

刑法的目的是预防犯罪。司法实践证明，将上游犯罪主体排除在洗钱犯罪主体之外有放纵犯罪分子的嫌疑。对既实施了上游犯罪又实施了洗钱行为的犯罪分子只以上游犯罪论处，不仅不利于刑法预防犯罪目的的实现，还会使得更多上游犯罪的行为人参与到洗钱活动中来，从而会使得洗钱犯罪更加猖獗。

在大多数情况下，洗钱活动都会有上游犯罪主体的参与，甚至有时上游犯罪的主体在洗钱活动中还会起主要作用。如果我国不将上游犯罪主体纳入洗钱罪主体的范围，那么刑法设置洗钱罪的目的就无法实现，洗钱罪的规定也就形同虚设。

（2）将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外违反罪刑均衡的刑法原则。

罪刑均衡原则要求判处的刑罚应当与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为，如果仅按照上游犯罪定罪处罚而不进行数罪并罚，这样对犯罪人来说量刑会出现明显畸轻的结果。

也有学者认为可以按上游犯罪定罪，只是将洗钱行为作为加重的量刑情节。然而此时作为加重的量刑情节，只能是酌定情节而非法定情节。这样一来在很多情况下便很难真正做到量刑的公正与适当。如果将上游犯罪主体纳入洗钱罪的主体范围之内，如果上游犯罪的主体实施洗钱行为，就可以将上游犯罪与洗钱罪进行数罪并罚，这样不会导致量刑的不平衡，真正做到“有罪必罚，罚当其罪”，保证罪刑均衡原则的实现。

三、本文的观点

如前所述，持“否定说”和“肯定说”的学者均阐明了是否需要扩大洗钱罪主体范围的理由。这些理由中既有刑事政策的角度，也有刑法解释学的角度，然而笔者认为，对于洗钱罪主体的认定范围，应当基于对上游犯罪分类的前提，区别对待不同类型上游犯罪，也就是说在上游犯罪的行为人是否能够成为洗钱罪的主体，要依据其实施的是哪一类的上游犯罪。

在前文中，笔者已经将上游犯罪分为了“具有严重暴力性的犯罪”和“不具有严重暴力性的犯罪”两类，前者包括毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动犯罪三种，后者包括走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序罪和金融诈骗罪。

1.实施具有严重暴力性上游犯罪的行为人应当纳入洗钱罪的主体范围

在司法实践中，通常实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪以及恐怖活动犯罪的行为人，比其他的犯罪人具有更高的人身危险性，所以司法机关对这类犯罪的打击力度相当之大。为了避免被发现，他们往往会亲自将通过实施这类犯罪所获得的收益进行转移、掩饰和隐瞒，而且一般的人也很难接近这些行为人，所以由他人对犯罪所得收益进行转移的可能性很小。

此时如果不将这些实施具有暴力危险的行为人纳入洗钱罪的主体范围当中，就无法通过刑法规制这一类的洗钱行为，也不利于刑法目的的实现。

2.实施不具有严重暴力性的普通经济型上游犯罪的行为人应当被排除在洗钱罪的主体范围之外

实施经济型上游犯罪的行为人只是侵犯了正常的社会经济秩序，相比毒品犯罪等具有严重暴力危险的犯罪类型来说，社会危害性比较小。如果将其纳入洗钱罪的主体范围，不利于刑法谦抑性原则的实现。

除此之外，经济型的犯罪本身就与现金、资金等密切相关，在实施了基本的上游犯罪后，基于现金流链条的完整性，资金往往会通过转移和设立账户的方式发生转移。在这个过程中，行为人也许自身都无法控制现金流的去向，所以很难认定其实施的后续行为是基于故意的洗钱行为。如果将其纳入洗钱罪的主体，在程序上的取证相对比较困难。

综上所述，笔者的观点认为，应当将洗钱罪的上游犯罪进行合理地区分为“具有暴力性的上游犯罪”和“不具有暴力性的经济型上游犯罪”，前者的行为人应当纳入洗钱罪的主体范围，后者的行为人则应当被排除在主体范围之外。

四、结语

洗钱罪的主体范围认定一直是洗钱罪研究中的重点和难点问题。传统观点对于其主体范围一般都是完全地肯定或完全地否定。笔者在众多学者和前人的基础上，对这一问题提出了自己的观点，认为应当对洗钱罪的上游犯罪进行合理区分，并非一概全部纳入或全部排除在洗钱罪的主体范围之中。希望笔者的观点中的合理性能够为洗钱罪主体范围研究提供一些新的思路和空间。

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作者简介：周瑾，男，1989年3月生，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院2012级刑法学研究生，研究方向：刑法学。