我国环境侵权领域不可抗力免责问题初探



我国环境侵权领域不可抗力免责问题初探

卫孚嘉*

在环境侵权领域，不可抗力是否仍应该免责，立法上和学术上对此分歧较大。一般认为，不可抗力是“不能预见”的，行为人主观上无过错，而且不可抗力是“不能避免”、“不能克服”的“客观情况”，损害结果的发生是由外来原因导致的，损害结果和行为人的行为之间不存在因果关系，所以行为人应当免于承担责任。而因为环境侵权有着与传统侵权理论不同的无过错责任原则和因果关系推定说，所以不可抗力作为其免责事由的理论依据是有所欠缺的，不可抗力传统标准无助于这类问题的解决，应将不可抗力排除出环境侵权的免责事由。在此基础上，还应完善强制性的环境责任保险、财务保证或担保和以政府为主导的公共补偿，实现不可抗力损害赔偿的社会化。

不可抗力 环境侵权 免责事由 归责原则 因果关系

不可抗力是自罗马法时期就有的制度，在过错责任原则下，基于“无过错则无责任”的公平精神，“谁也不能对偶然事件负责”“偶然事件由被击中者承担”——这两条罗马古训早就成为人们处理不可抗力事件的准则。然而，在环境侵权这一新兴领域，其有着与传统侵权截然不同的特点，以及由此而产生的不同的归责原则和因果关系判定方法，这时，不可抗力在环境侵权领域是否应该一如既往地免责呢？

一、冲突与争论：我国环境侵权中不可抗力的立法考察和学术争议

环境侵权广义上包括环境污染行为和环境破坏行为，而本文所述的环境侵权是狭义上的环境侵权，特指环境污染侵权，即“因行为人污染环境造成他人的人身权、财产权以及环境权益受到损害，并依法应当承担民事责任的一种特殊侵权行为”。*王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第5页。在我国环境侵权领域，对于不可抗力能否免责的问题，立法上和学术上均未形成统一的看法。

(一) 立法考察

在我国目前的环境立法中，对是否应将不可抗力作为环境侵权民事责任的免责事由，以及将什么范围的不可抗力作为环境侵权民事责任的免责事由，法律对此的立场是不尽相同的。笔者将相关法律中有关不可抗力的规定整理如下(法律名称均省去“中华人民共和国”字样，下同)：

表一 我国现行相关法律中有关不可抗力的规定

续 表

虽然我国《民法通则》第一百二十四条有关环境污染致人损害的民事责任中，并未对免责事由做出规定，但该法第一百零七条指出，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”同样，2010年7月1日实行的《侵权责任法》第八章亦未对不可抗力是否属于环境侵权免责事由做出明确规定，但该法第二十九条在不承担责任的一般规定中指出，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”究竟《民法通则》和《侵权责任法》对不可抗力的一般规定能否适用到环境侵权领域呢？则应当具体情况具体分析。

根据特别法优于一般法的原则，若有关环境污染的立法有对不可抗力做出规定的，则适用该法的规定。然而，这些环境立法对不可抗力范围的规定并不完全一致。2014年4月24日新颁布，将于2015年1月1日起实施的新《环境保护法》对这一问题采取了回避的态度，并未直接作出规定，仅仅在第六十四条指出“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”。然而，如上所述，《侵权责任法》并未对不可抗力是否属于环境侵权免责事由做出明确规定。而1989年颁布实施，现正有效的旧《环境保护法》第四十一条和《大气污染防治法》第六十三条均规定，“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。”在这两部法律中，不可抗力免责的范围仅限于“不可抗拒的自然灾害”，并且，适用不可抗力作为免责事由还须符合两个条件：第一，“不可抗拒的自然灾害”是引起损害的唯一原因，即损害“完全”是由于“不可抗拒的自然灾害”引起的，否则不能免责；第二，行为人在自然灾害发生时已及时采取合理措施，但仍不能避免环境污染损害的。在此基础上，《海洋环境保护法》则进一步把不可抗力的范围扩大到了“战争”行为。其后，在2008年6月1日新实施的《水污染防治法》中，就进一步将不可抗力的外延扩大，在表述上更是直接使用了“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任”这一表达。在符合《民法通则》第一百五十三条关于“不可抗力”——“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”这一定义的前提下，赋予了法官一定的自由裁量权，使法官可以根据具体的案情来灵活判断是否属于不可抗力的情况。

而对《放射性污染防治法》《环境噪声污染防治法》《固体废物污染环境防治法》这三部未对免责事由做出规定的单行法来说，则有必要分情况进行讨论。

对放射性污染来说，《放射性污染防治法》第五十九条仅规定，“因放射性污染造成他人损害的，应当依法承担民事责任”，并未规定免责事由。而《民法通则》第一百二十三条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这一规定中，包含了“放射性”作业，根据该条规定，对于放射性污染仅在受害人故意的情况下才可免责，并不包括不可抗力。而2010年新实行的《侵权责任法》第七十二条则规定，“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。”该条将不可抗力亦作为了免责事由之一。根据特别法优于一般法的原则，应当适用《侵权责任法》的规定，因此《放射性污染防治法》第五十九条所指的“应当依法承担民事责任”，便是指依照《侵权责任法》第七十二条这一规定承担民事责任，所以对于放射性污染造成的侵权，不可抗力可以免责。

对噪声污染来说，有人认为，虽然《环境噪声污染防治法》并未对不可抗力做出规定，但不可抗力仍属环境噪声污染的免责事由之一。*参见陈书文：“论环境噪声污染侵权救济”，载《法制与社会》2009年第21期，第95页。但笔者认为，从噪声的定义和产生来看，法律未规定不可抗力并非立法疏漏，乃确属不必要。《环境噪声污染防治法》第二条规定，“本法所称环境噪声，是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周围生活环境的声音。”这里的“环境噪声”，已被限定在了“工业生产”“建筑施工”“交通运输”“社会生活”四个方面，且声音乃振动产生，多数是可以避免和克服的，所以若将某种环境噪声硬说成是由于不能预见且不能避免、不能克服的不可抗力造成的，不免太过牵强。因为在实践中，由不可抗力导致的环境噪声污染少之又少，甚至没有，所以笔者认为在噪声污染领域讨论不可抗力，实属不必要且无意义。

对固体废物污染来说，虽然《固体废物污染环境防治法》并未对免责事由做出具体规定，但该法第八十六条指出，“因固体废物污染环境引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”说明固体废物污染侵权责任还是有免责事由的，并非一种绝对责任，这样的话，到底不可抗力属不属于“法律规定的免责事由”呢？ 一般来说，我们可以理解为，《固体废物污染环境防治法》对免责事由未做规定，就应当适用《环境保护法》的相关规定，因为《环境保护法》作为我国环境领域的基本法，对其他单行法应起统帅作用。然而，现行的旧《环境保护法》诞生于计划经济时期，带有浓重的计划经济的痕迹，再加上当时对环境保护的重视程度不够，其大部分内容已远远滞后于社会经济生活。而将于2015年1月1日起实施的新《环境保护法》亦将这一问题推给了未明确规定的《侵权责任法》，笔者认为，此举虽然一方面未对环境侵权领域不可抗力是否可以免责一锤定音，给学界留下了进一步讨论的空间，但另一方面，新《环境保护法》对此问题的回避，使得不可抗力免责问题在环境侵权领域缺少一般法的统筹，各单行法能在各自领域“兴风作浪、占地为王”，造成目前法律对不可抗力的规定较为混乱，且立场不一的局面。

总的来说，我国立法对是否应将不可抗力作为环境侵权民事责任的免责事由，以及将什么范围的不可抗力的作为环境侵权民事责任的免责事由的规定是不一致的。

(二) 学术争议

现行法律的具体规定不应成为理论探讨中正当性的依据和源头，在环境侵权领域，虽然现行法律对不可抗力都做出了或多或少的规定，但不可抗力作为环境侵权免责事由是否具有理论依据以及是否公平合理——这些问题仍然引起了学者们的讨论。

一般认为，不可抗力，是指“人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)”。*王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第92页。而判定某一事件是否属于不可抗力，各国立法和司法上对此有不同的解释，归纳起来，主要有三种观点：一是客观说，这一学说主张应以事件的性质和外部特征为标推，凡属于一般人无法防御的重大外来力量，均为不可抗力。二是主观说，这一学说以当事人的预见能力和防御能力为标谁，凡属于当事人虽尽最大努力仍不能防止其发生者，为不可抗力。三是折衷说，这一学说认为应兼采主客观标准，凡是基于外来因素而发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。*参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第93页。我国学者一般认为，《民法通则》第一百五十三条所称的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”采用的便是折衷说，即从主客观两方面的因素考虑何种现象为不可抗力。*参见杨立新：《特殊侵权损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第77页。

部分学者认为不可抗力作为环境侵权民事责任免责事由具有其合理性，主要是基于“折衷说”下，不可抗力作为免责事由的两个理论依据——“过错责任”和“因果关系”。*参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第597页。具体来说，他们认为，不可抗力不受人的意志支配，要人们承担与其行为无关且无法控制的事故的后果，不仅对责任的承担者不公平，也不能发挥法律责任的作用。*参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第597页；李艳芳编著：《环境损害赔偿》，中国经济出版社1997年版，第66页；吕忠梅：《环境法》，法律出版社2001年版，第191页；吕忠梅主编：《环境法原理》，复旦大学出版社2007年版，第192页。此主张的实质其实在于两点，一是不可抗力不受人的意志支配，即强调行为人主观上无过错；二是不可抗力的发生与行为人的行为无关，即强调行为人的行为与损害结果的发生之间没有法律上的因果关系。

与此同时，有学者针锋相对，他们指出，环境侵权本就适用无过错责任原则，对因果关系的判断也异于传统方法，*参见张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第108页。所以不可抗力作为环境侵权的免责事由其理论依据是有所欠缺的，急需变革与完善。并且，他们进一步指出，《民法通则》第一百零七条——“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”中所称的“法律另有规定的除外”，是指“无过失责任和公平责任的情况”*王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第575页。，即在将无过失责任和公平责任作为归责原则的特殊侵权中，若法律没有明确规定不可抗力可以作为免责事由，不可抗力便属于“法律另有规定的除外”的情况，不适用《民法通则》第一百零七条对于不可抗力的一般规定，不能作为特殊侵权的免责事由，因此，不可抗力作为环境侵权免责事由在法律未明确规定的情况下亦是缺少法律支撑的。

笔者是同意后一种观点的，因为环境侵权同传统的侵权行为相比，具有许多不同的特点，这些特点决定了环境侵权需要特殊的归责原则和因果关系的判断方法。而“一定的抗辩事由总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的，抗辩事由是由归责原则和责任构成要件所派生出来的。”*王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第76页。在这种情况下，传统侵权中不可抗力作为免责事由的理论依据已站不住脚，不可抗力再作为环境侵权的免责事由也便失去了其合理性基础。

由于目前在学理研究上，对不可抗力作为环境侵权民事责任免责条件的相关研究显得尤为不够：“众多的教材、专著中除少数著作对环境侵权责任免责条件的理论根据作了简单的说明外，绝大多数只作了法条的列举和解释工作。”*晋海：“不可抗力为环境侵权民事责任免责条件的质疑”，载《当代法学》2001年第7期，第44页。因此，有必要对是否应将不可抗力作为环境侵权民事责任的免责事由作一探讨，以弥补这方面理论研究的不足。

二、问题与反思：特性与风险分配

主张不可抗力作为环境侵权的免责事由具有其合理性的学者，主要就是从“折衷说”下不可抗力免责的两个理论依据——“过错责任”和“因果关系”入手来阐述其观点的，笔者亦将从风险分配的角度对过错责任原则的适用进行反思。

(一) 作为特殊侵权行为的环境侵权

作为一种特殊的侵权行为，与传统侵权行为相比，环境侵权具有许多明显不同的特点。主要有以下几点：首先，行为主体的不平等性和不可互换性。在环境侵权中，加害人多是具有特殊经济、科技、信息实力的企业，而受害人则多是资金、财产有限，欠缺规避能力和抵抗能力，科技和获取信息的能力都很难与前者相抗衡的普通公民，两者的地位是极其不平等和不可互换的。其次，原因行为的价值性和不可避免性。对环境侵权来说，其原因行为往往是人们在改造和利用自然的过程中所必不可少的活动，这些活动通常是有价值的，同时，由于科学技术水平的限制，即使行为人尽到了现有技术水平下所能达到的最大注意义务，采取了一切可以采取的防范措施，仍然无法避免环境侵权的发生，具有不可避免性。再次，侵害过程的间接性、多元参加性和不特定性。在环境侵权中，因为加害行为与损害结果之间有“环境要素”的介入，这使得二者之间通常在表面上看不出因果关系，侵害过程体现出“间接性”的特点。而且，有时环境污染是各种污染物叠加，发生物理、化学、生物反应的结果，其媒介诸如空气、水、土壤、生物等环境要素是每时每刻都在参与整个生态系统的循环的，危害后果往往会随之被带到各个地方，甚至跨越国境，产生国际性的环境污染，在这一意义上，整个侵害过程又是多元参加和不特定、难以预测的。最后，危害后果的严重性和缓慢性、潜伏性。通过流动的“环境要素”这一媒介，环境侵权的范围可以被扩大到不特定的多数人的多种利益，有时候不仅会给当代人带来空前的灾难，甚至还会殃及子孙后代，并且，其整个过程又是极其缓慢的，很多时候排放污染并不会立即显现污染后果，而会经历一个很长的间隔期，具有缓慢性、潜伏性。

而正因为环境侵权具有以上不同于传统侵权的特点，使得在环境侵权领域采取不同于以往的归责原则和因果关系判定方法成为必要，并因此影响了不可抗力免责的适用。

(二) 环境侵权下的归责原则

过错责任原则作为侵权法的一般归责原则，其基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础，之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由——故意或过失。*参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第50页。过错责任原则强调对自己的责任负责，尊重人的尊严，是法律调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值的产物。然而，随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险性工业的兴起，过错责任原则在一些特殊的侵权领域逐渐显示出其不足之处，无过错责任原则开始产生，并被很快地引入到了环境侵权领域。

在我国的环境侵权领域，实行的亦是无过错责任原则。我国《侵权责任法》第六十五条、现行《环境保护法》第四十一条、《侵权责任法》第六十五条规定，以及《大气污染防治法》第三十六条、《海洋环境保护法》第四十二条、《水污染防治法》第八十五条等有关环境保护的法律法规均未将行为人的主观过错作为环境侵权民事责任的构成要件。根据这些规定，只要行为人有污染环境的行为，并给他人的人身或财产权益造成损害，就应当承担相应的侵权责任，而不论行为人主观上是否有过错。

具体来说，无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无论行为人有无过错，都要对其行为造成的损害结果承担侵权赔偿责任的归责原则。*参见杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年版，第68页。其责任构成要件有侵害行为、损害结果以及两者之间的因果关系，并不考虑行为人的主观过错。无过错责任原则之所以能够很快地在环境侵权领域得到广泛适用，这与环境侵权的特点有密切的关系：首先，无过错责任原则的基本思想就在于对“不幸损害”的合理分配，即实现“分配正义”。在环境侵权中，所造成的污染往往是非常严重的，而加害人与受害人之间的地位又是不平等和不可互换的，这时让不论资金、财产还是知识、技能都非常有限的受害人承担责任，是极度不公平和不合理的。所以，在其他三个责任构成要件都具备的前提下，法律便把责任分配到了资金、技术实力雄厚的加害人身上，让其承担损害后果。在这种情况下，加害人承担环境侵权的责任，并不是因为“过错”，而是因为“风险”——他们从日常生产经营活动中获利，必然要承担可能造成污染的风险，这就是所谓的“利之所生，损之所归”，与无过错责任“分配正义”的基本思想相一致。其次，由于环境侵权的原因行为一般是对社会有价值的活动，行为人在通常情况下并没有可予以谴责的过错，再加上整个侵权过程具有间接性、多元参加性和不特定性的特点，使得让受害人证明行为人的主观过错更是难上加难，所以适用无过错责任原则，能使受害人及时获得救济，实现侵权责任“补偿”的功能。

由此可见，因为在无过错责任原则下，环境侵权的民事责任构成要件中并没有过错要件，所以强调不受人的意志支配、行为人主观上无过错而主张免责的理由不能成立，环境侵权下不可抗力的理论基础发生动摇。

三、突破与借鉴：证明责任倒置与因果关系推定

我国传统的因果关系判定方法是必然因果关系说，即只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系；如果行为与结果之间是外在的、偶然的联系时，便不能认为两者之间有因果关系。*参见王利明等：《民法新论》(上册)，中国政法大学出版社1988年版，第465页。该说曾一度为我国大多数民法学家所采用，成为因果关系判定的通说。

然而，在环境侵权领域，必然因果关系说却使受害人证明因果关系困难重重，甚至常常得不到救济和补偿。拿企业排放有毒物质致附近居民患病为例，在必然因果关系说下，必须给出以下证明：(A)受害人患病的事实。(B)企业制造并排放了该有毒物质。(C)该有毒物质是如何到达受害人处的？如果该有毒物物质是通过空气、水体等传播扩散至受害人的，受害人还须证明该有毒物质已经被空气、水体稀释到何种浓度，并在该浓度下仍然足以致病。(D)其所患疾病是由什么引起的？是怎样引起的？若该疾病就目前医学水平尚未能给予解释，则无法证明因果关系的存在。(E)若在病理上可能几种原因都会导致该疾病的发生，则还须证明该疾病正是由企业排放的有毒物质所致，而没有其他原因致病的可能。受害人只有将(A)(B)(C)(D)(E)五项全都予以证明之后，才得以证明因果关系的存在。而因为环境侵权具有与一般侵权不同的特点，这使得受害人证明因果关系困难异常：受害人与加害人之间的地位、实力极不平等，受害人往往并无资金、技术去证明以上事实来说明因果关系的存在。而且，环境侵权行为的发生到损害后果的出现，往往有一段间隔期，更会增加受害人证明的难度，使因果关系因为“时间上之拖滞而变得模糊不清”*陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。。不仅如此，污染企业还常常以“企业秘密”为借口，拒绝向外界提供相关资料。面对受害人在证明因果关系时存在的这些困难，为了适应环境侵权损害赔偿的需要，产生了推定因果关系的多种学说，如优势证据说、事实推定说、疫学因果说、间接反证说、比例说等等。

由于环境侵权具有不同于传统侵权的特点，我国的相关立法也对环境侵权诉讼中的因果关系认定做出了特殊的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第三项规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”受此影响，2004年修订的《固体废物污染环境防治法》第八十六条规定，“因固体废物污染环境引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”2008年修订的《水污染防治法》第八十七条、2010年新施行的《侵权责任法》第六十六条也有类似规定。由此可见，我国立法对环境侵权中认定因果关系的规定，将因果关系的举证责任分配给了加害人一方，大大减轻了受害人一方的因果关系证明责任。因此有学者指出，我国立法中的这些规定与推定因果关系中的“间接反证法”有相似之处，*参见杨素娟：“论环境侵权诉讼中的因果关系推定”，载《法学评论》2003年第4期，第139页。故笔者将以间接反证法为例，指出在不同于以往的因果关系推定理论下，不可抗力作为环境侵权免责事由的合理性依据有所欠缺。

“间接反证”是指“主要事实是否存在尚未明确时，由不负证明责任的当事人从反方向证明其事实不存在的证明责任理论。”*李劲：“环境侵权民事责任因果关系新探”，载《政治与法律》2006年第2期，第136页。该说认为，因为环境侵权因果关系的认定极为复杂，涉及的因素很多，所以，当被害人能够证明其中的部分关联事实存在时，其剩余的部分便可推定存在，并由加害人负反证其不存在的责任。在上文的例子中，居民并不需将(A)(B)(C)(D)(E)五项全都证明出来，只需证明其中的部分事实，继而根据间接反证法，便可推定其他事实的存在。这样一来，在加害企业举不出相反证据的情况下，因果关系就可以得到认定，大大增加了受害人获得补偿的机率。在司法实践中，日本的富山痛痛病和新泻水俣病便采用这种方法来认定因果关系，并经过学者们的反思总结，逐渐理论化，成为一种重要的因果关系推定方法。

在因果关系推定说下，不可抗力作为环境侵权免责事由的合理性依据之所以有所欠缺，就因为即使发生了不可抗力，仍然可以证明因果关系的存在。正如上文所说的，由于环境侵权的危害后果具有缓慢性、潜伏性的特点，所以从污染物的排放，到日积月累、达到一定的数量，再到危害后果逐渐形成并被人们发现，往往需要很长的一段时间。而且，国家通常对污染物的排放规定有一定的标准，在达到了排污标准的情况下，往往短时间内是不会造成什么损害后果的。就像上文所举的例子，除非企业是违规排放有毒物质，即该有毒物质是国家明令规定不准排放，或经过处理才能排放，或排放量明显超过国家制定的标准的，才可能侵权行为一发生，马上就导致附近居民患病。否则，在一般情况下，损害后果往往是由企业排污行为的日积月累而导致的。因为环境侵权采用的是无过错责任原则，所以在能够证明因果关系的情况下(根据间接反证法，居民只要能证明(A)(B)(C)(D)(E)中的部分事实即可)，即使企业是合法排放也要承担相应的责任。而在发生了不可抗力时，只是在整个过程中加入了一个环节，即可能由于不可抗力的发生，比如说闪电击中企业存放工业废物的装置，致使本来在日积月累的情况下才会发生的损害后果一下子发生了，致居民患病。这种情况下，在没有发生不可抗力之前，居民能证明(A)(B)(C)(D)(E)中的部分事实存在(比如说(B)+(C))，使因果关系得以认定；在发生了不可抗力后，只是在整个过程中加入了一个环节，令危害后果“加速发生”，居民仍然可以通过证明(A)(B)(C)(D)(E)中的部分事实存在(如(B)+(C))，使因果关系得以认定。换句话说，就是在间接反证法下，无论是否发生了不可抗力，居民都可以通过证明相同的部分事实，使因果关系得以认定，不可抗力不会对因果关系的认定造成任何影响。

因此，不论不可抗力是否发生，都不会增加居民证明因果关系的难度，居民以前能证明因果关系的存在，不可抗力发生后，居民仍然可以证明因果关系的存在。但是，由于不可抗力的发生，却导致了企业两种截然不同的命运：一个可以免责，一个不可以免责。企业同样的生产行为，却仅仅因为“上帝的眷顾”，产生了两种完全不同的结果——这如何让承担责任的企业，尤其是在无过错原则下其无过错却要承担责任的企业心服口服？再者，对于居民来说，不管有没有发生不可抗力，他们同样是受到了损害，但在不可抗力的情况下，就因为上帝眷顾了企业，居民就得自担损失，“打掉门牙往肚子里咽”，这又合理吗？所以，笔者认为，很大程度上，这是一种披着“合法外衣”的实质不公平。

而环境侵权领域较新的“条件即为原因”说，则更加可以说明在不同于以往的因果关系判定方法下，不可抗力作为免责条件是缺乏理论依据的。条件即为原因说，指“除污染损害是由受害人故意造成的以外，只要被告的排污行为被确定为‘条件’，其就成为应当承担相应侵权责任的‘原因’，即‘条件即为原因’。”*晋海：“不可抗力为环境侵权民事责任免责条件的质疑”，载《当代法学》2001年第7期，第44页。在这种情况下，发生环境侵权案件，基于其因果关系认定的特殊性，即使是由于不能避免和不能克服的客观情况的发生，造成加害人发生排污行为导致他人人身或财产权益受到损害，加害人的排污行为也已成为他人人身或财产权益损害的“条件”，因果关系成立，若此时环境侵权民事责任构成要件齐备，加害人应就其排污行为使受害人受到的损失承担赔偿责任。

通过以上两点分析可以看出，由于环境侵权的特殊性，使其在因果关系的认定上不同于传统的侵权行为，而这就与不可抗力作为一般侵权责任免责事由的理论依据之一的“因果关系”发生了冲突，使不可抗力作为环境侵权免责事由缺乏足够的理论依据，因而我们可以得出这样一个结论：应将不可抗力排除出环境侵权的免责事由。

四、我国的路径选择及改进意见

当然，让环境侵权的加害人承担如此严格的责任，并不意味着一发生不可抗力，所有损害便自然而然的都应由加害人承担。若不可抗力发生后，受害人抱着“反正损害有人承担”的想法，以“事不关己高高挂起”的态度消极对待不可抗力，没有采取合理措施尽量减少损失，对因其怠于采取措施而扩大的损失，应由受害人自己承担。这里，“合理措施”不能仅凭当事人的片面之词，应当有一个标准——即应以一般人或者同行业或类似行业的人的在相同或类似情形下所采取的一般措施为标准，若受害人没有采取这些措施或没有完全采取这些措施，则对因此扩大的损失，加害人不承担责任。

而将不可抗力的损害后果加诸企业身上，为了使其不至于因突如其来的“天灾人祸”而影响日常生产，甚至破产倒闭，有必要建立一整套社会赔偿体制和社会安全体制*参见周珂、杨子蛟：“论环境侵权损害填补综合协调机制”，载《法学评论》2003年第6期，第113页。，使不可抗力的损害赔偿社会化，减轻企业的负担。具体来说，首先，对不可抗力等突发事件造成的损害，由于其损害后果往往非常严重，且不能预见和难以克服，因此有必要在这一领域建立强制性的环境责任保险制度。虽然我国目前已先后开展两轮环境责任保险的试点工作，也包括了由不可抗力导致环境污染事件而造成的人身财产损失，但采用的都是自愿投保的方式，且出现一系列问题，如投保的企业少、保险费率高、赔付率低，效果不太理想等。*参见李岚红：“论环境侵权社会救济制度在我国的构建”，载《理论学刊》2010年第10期，第85页。所以，有必要对突发性的环境侵权，尤其是在有高度危险性的行业建立起强制责任保险制度，提高企业的参与度，分散风险，使受害人能够及时、有效的获得赔偿。其次，在一些具有高度危险性，不可抗力一旦发生造成的损失将极其巨大的行业，可以建立起财务保证或担保制度，要求企业在开工之前必需向提存机关预先提存一定的保证金或担保金，以备损害赔偿之用。再次，可针对环境污染造成的损害发行福利彩票，向社会筹集赔偿资金，当因不可抗力等原因导致的巨大环境污染，企业自身无力承担全部的损害赔偿时，便可根据企业的申请，在满足一定条件后，对受害人进行救济。目前，我国已在体育等领域发行彩票筹集资金，并已取得成功经验，所以笔者认为可以尝试将成功经验推广到环境侵权损害赔偿方面，以减轻企业的压力，使受害人及时得到赔偿。最后，在条件具备时，可以慢慢建立起以政府为主导的公共补偿制度，即政府以征收环境费(如排污费、自然资源补偿费)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立的环境侵权损害公共补偿基金，并依法救济、补偿环境侵权的受害人的制度。*参见周珂、杨子蛟：“论环境侵权损害填补综合协调机制”，载《法学评论》2003年第6期，第118页。该制度具有一定的“福利行政和社会安全给付的意味”*王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第153页。——通过公权力来征收、运用补偿基金，在很大程度上能起到分担损失的作用。但是，以我国目前的国力，在短时间内建立起完善的公共补偿制度还不太现实，补偿的深度和广度在相当长的时期内也难以达到。而将在2015年1月1日起实施的新《环境保护法》第四十三条，已经规定了“排污费”的征收，以及“排污费应当全部专项用于环境污染的防治”，可以说已经向前迈进了一大步。虽然离真正建立起一整套完善的公共补偿机制还有很长的距离，但仍然是个让人振奋的开始。

诚如朱苏力教授所言，“即使社会条件恰当，一个制度只能解决一个或几个问题，一套制度才能解决一套问题，并且也仅限于常规的情况。”*苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第144页；转引自严厚福：“不可抗力：环境污染侵害的免责事由？”，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2005年第5期，第78页。发生了不可抗力，要真正让受害人得到充分的救济，仅仅将不可抗力排除出环境侵权的免责事由是不够的，这背后，还涉及如何分散企业的风险、如何使环境侵权损害赔偿社会化，公民的诉讼渠道是否畅通，法院能否超越地方保护主义和地方政府的压力做出公正的审判，判决以后能否得到有效的执行等问题。但是不得不承认，不可抗力不能免责却是其中相当重要的前提条件和基础之一。

*卫孚嘉，中国政法大学人文学院法学理论专业2012级硕士研究生(100088)。