论个人宽恕制度的价值及责任减免问题

佘玉玲

安徽大学法学院，安徽合肥，230001

论个人宽恕制度的价值及责任减免问题

佘玉玲

安徽大学法学院，安徽合肥，230001

从已有的宽恕制度的概念延伸出个人宽恕制度的概念，提出其中的“个人”指对垄断协议的形成具有直接责任的股东、董事、监事、经理等高级管理人员；个人宽恕制度的价值包括提供发现和证实垄断行为的新途径，有效促进公司宽恕制度的发挥，维护个人在垄断组织中的退出意愿。综合考量境外有关国家地区宽恕制度的责任减免方式，提出我国个人宽恕制度中重点减免刑事责任，附加减免行政责任的制度设计。

反垄断法；个人宽恕制度；价值；责任减免

各国反垄断法宽恕制度往往只明确规定了经营者的宽恕制度，对个人宽恕制度却少有涉及。反垄断法执行中的一种情况是,若经营者被允许适用宽恕制度，则相应的经营者的高级管理人员也能够得到责任的减免。那么存不存在另一种情况的适用可能，即高级管理人员单独申请适用宽恕制度，从而得到相应的个人责任的减免？

关于个人宽恕制度，目前学界还没这方面的专题研究，往往散见于宽恕制度的研究中，而且基本上是对美国个人宽恕制度的介绍，只有少部分学者表明了对实施个人宽恕制度的看法而且多持支持观点。本文拟在界定宽恕制度和个人宽恕制度的基础上，讨论个人宽恕制度的价值并对其制度构建中的一个重要问题即责任减免方式提出建议，以期为个人宽恕制度的理论构建和制度设计尽微薄之力。

1 宽恕制度与个人宽恕制度

宽恕制度主要是指在反垄断执法机构调查案件之前或开始调查后尚未掌握充分证据前，垄断协议参与者主动向反垄断执法机构报告参与垄断协议的违法行为，并协助反垄断执法机构调查案件，从而得到责任减免的制度。自1978年美国开始实施宽恕制度以来，欧盟中的德国、英国、法国和亚洲的韩国、日本等国家或地区也都效仿美国制定了本国的宽恕制度。据统计，到2007年止，世界上已经有30多个国家制定了宽恕政策[1]57。从表1反垄断执法机构查处的反垄断案件增长情况中，可以肯定宽恕制度在反垄断执行中的价值。

表1 宽恕制度实效表

目前，世界各国的宽恕制度主要规定的是公司宽恕制度，只有美国在1994年10月公布的《私人免责方针》中首次规定了个人宽恕制度。这里指的个人宽恕制度是单独适用于个人的宽恕制度，而不是仅仅作为经营者申请宽恕制度时信息的提供者或供述者，也不同于经营者被允许适用宽恕制度后，经营者相关人员责任的相应减免。虽然澳大利亚在2003年引入宽恕制度时确立了经营者、个人等多个主体减免规则，英国和日本也分别于2002年、2005年在《企业法》和《禁止垄断法》中有类似规定，但它们都没有像美国一样独立规定个人宽恕制度，且使其与公司宽恕制度共同构成完善的宽恕制度。美国个人宽恕制度的对象仅限于在反托拉斯局调查开始前的情报提供者，同时还要具备以下三个要件：(1)该个人报告违法行为时，反托拉斯局还没有从其他来源得到违法行为的信息；(2)该个人要坦率完整地向反托拉斯局报告违法行为，并且在当局进行调查中全面、持续、完整地配合协助反托拉斯局调查；(3)该个人并没有胁迫他方参与违法行为，并且明显不是该违法行为的领导者、组织者。可见，在美国个人得到宽恕是不以经营者得到宽恕为前提的，这种个人宽恕制度也正是本文要研究的个人宽恕制度。

个人宽恕制度的适用前提是法律已经规定了个人应该为自己参与垄断协议的行为承担责任，如果不用承担责任，也就没有宽恕一说了。纵观世界各国反垄断法的责任制度，不难发现，大多设立了双罚制，即不仅规定了经营者的责任，也同时规定了董事、监事、经理等高级管理人员的责任。美国《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》规定：对违法的企业法人可以处以违法企业1亿美元以下，对个人处以100万美元以下的罚金刑，或者10年以下的监禁(可以以罚金刑代替)。日本《禁止垄断法》的刑事处罚措施规定：对违法个人处以3年以下的有期徒刑和500万日元以下的罚金，违法企业5亿日元以下的罚金。能够适用个人宽恕制度的人也应是法律明确规定在垄断协议中需要承担个人责任的人。实际上，能够参与卡特尔的公司都是规模庞大的资金与人员的结合体。这些人员中不仅包括股东、董事等高级管理人员，还包括普通雇员。法律规定要承担责任的个人则是在卡特尔的形成过程中，在决策、执行、监督等方面发挥了重大作用的人。而这些人在反垄断执法机关发现和认定卡特尔过程中才能够提供量多、准确、有效的经营者参与卡特尔的信息。显然不能要求某个公司的某个分支机构的某个商场的某个前台销售人员承担反垄断法责任，也不能要求他们在反垄断调查中提供什么有效信息。因此，在经营者中拥有决策、执行、监督权限的直接人员构成了个人宽恕制度中的“个人”。

美国《私人免责方针》中使用了“directors、officers和employees”三个词，其中“directors” 译为董事，那么“officer”和“employees”至少应该是和董事处于同一地位的人，译为“高级人员和雇员”比较合适。而美国《私人免责方针》中并没有规定股东可以适用个人宽恕制度。那么股东到底需不需要承担反垄断法责任并允许其适用个人宽恕制度呢？世界上主要有两种公司治理结构：一种是以德国和荷兰为代表的双层制(图1)，另一种是以英、美、法为代表的单层制(图2)[2]以及我国董事会与监事会并存的二元结构体制(图3)。不论是哪种结构体制，股东大会均是公司的权力机构，负责公司重大事项的决策；董事会是公司日常事务的决策和执行机构；经理层负责董事会决议的具体执行；监事会负责对公司管理者的监察监督。经营者参与垄断协议的决议，既可能是由股东大会作出，也可能是由董事会作出，并通过董事会、经理层落实。股东、董事是参与垄断协议决议的直接决策者，需要为自己的违法决议负责；监事、经理往往会列席董事会会议，熟知董事会的各项决议，他们理应为自己监督不力和贯彻执行违法决议而负责。

图1 双层制公司治理结构

图2 单层制公司治理结构

图3 我国二元制公司治理结构

其他公司章程中规定的高级管理人员若是在参与垄断协议的决策、执行、监督中负有直接责任，也需要承担反垄断法责任。但在决议过程中，明确表示反对并记入会议记录的相关责任人员则不用承担责任。需要承担反垄断责任的股东、董事、经理、监事(独立董事)等公司章程中规定的高级管理人员也相应地可以适用个人宽恕制度。他们熟悉公司各项决策和业务，并掌握着相关的第一手资料。综上所述，笔者认为，不仅董事等高级管理人员需要承担反垄断法责任，若参与垄断协议的决议是由股东大会作出的，则相应的股东也需要承担反垄断法责任，并允许其适用个人宽恕制度。个人宽恕制度概念可以界定为：在反垄断执法机构调查案件之前或开始调查后、尚未掌握充分证据前，经营者中对垄断协议的形成具有直接责任的股东、董事、监事、经理等高级管理人员在经营者没有申请宽恕或在经营者申请宽恕之前，向反垄断执法机关报告参与垄断协议的违法行为并协助反垄断执法机构调查案件，从而得到责任减免的制度。

2 个人宽恕制度的价值

2.1 提供发现和证实垄断行为的新途径

美国早在1978年就规定了宽恕制度，但由于制度的不确定性和缺乏透明度，并没有取得显著效果，1993年修改后，查处的卡特尔案件迅速增长。但不乏有些组织严密的卡特尔，即使有宽恕制度的存在，调查和认定需要的成本也是巨大的。例如1997年美国的Vitamin案，反垄断执法机关在这个卡特尔结成之后的第十年才最终予以认定[3]。在各国普遍制定宽恕制度的大背景下，经营者在达成垄断协议时会综合各方面因素，不仅会将违法行为被反垄断执法机构自行发现的概率纳入考量，也会考虑到以后垄断协议参与者的背叛概率，因此会慎重地选择垄断协议的参与者，采取更加严密的组织形式，更加秘密的行为手段，由此形成的卡特尔往往目标更一致，聚合力更强。这时，单纯依靠反垄断执法机关自行发现卡特尔或者寄希望于卡特尔成员的“告密”，效果就不那么理想了。那么反垄断执法机关在查处时花费的成本(包括人力、物力、财力等方面的直接支出以及调查认定卡特尔的时间)更高，卡特尔对市场竞争秩序的影响时间更长，对社会利益的损害更大。在公司宽恕制度出现局限性的情况下，有必要引入一种新的制度来帮助反垄断执法机关发现、调查和查处卡特尔。

个人宽恕制度的出现给反垄断执法机构提供了获取卡特尔信息的新途径。在现代公司运作过程中，出现了职业的高级管理团队，他们往往负责公司战略的制定和执行、经营方针的控制和决策、组织形式的调整与协调。与公司股东相比，高级管理人员对公司的运作状况更为了解，在公司运作过程中占有着更多的信息资源。他们的积极合作将会给反垄断调查带来诸多的便利，其中最主要的就是关于卡特尔组织的文件、资料、证据的提供。在必要的时候，他们还可以协助反垄断执法机关深入调查。制定完善的个人宽恕制度，给这些高级管理人员明确的行为预测的可能性，促使他们为逃避处罚积极申请宽恕，从而扩大反垄断执法机关信息的获取途径，更好地打击市场中的潜在卡特尔，维护有序的竞争。

2.2 有效促进公司宽恕制度作用的发挥

普遍认为宽恕制度的理论基础是经济学中博弈论的“囚徒困境”，个人宽恕制度的出现，使得原本只在经营者之间的博弈扩大到了经营者和其雇员之间，经营者不得不面对双向博弈，经营者既可能被卡特尔的其他参与者背叛，也可能被其雇员背叛。由表2*首个申请者减免的状况下讨论。、表3*经营者适用宽恕制度，雇员相应得到宽恕的情况下讨论。可以看出，在可能会被双向背叛的前提下，经营者不仅要在其他卡特尔成员申请宽恕之前，而且要在其雇员申请宽恕之前申请宽恕才有可能得到豁免。经营者因申请宽恕获得豁免的概率只有1/4，而雇员获得豁免的概率却高达3/4。与经营者相比，个人有着更强烈的要求豁免的动机，也有更高的豁免概率。在雇员可能要求经营者提出宽恕申请而经营者不同意时，雇员会单独提出申请而获得个人豁免，不如经营者自己主动提出申请而获得整体豁免。

2.3 维护个人在垄断组织中的退出意愿

在市场竞争领域，每个人都是意思自治的主体。只要个人意思不违反法律法规的禁止性规定，都应该保证个人意思的充分实现。市场中的每个人都是独立的个体，都有追求自身利益最大化的本性。而当个人作为团体中的一员时，团体利益与个体利益并不是在任何时候都完全契合。当个体利益与团体利益发生冲突时，市场中的个体由于其逐利的本性，往往会选择有利于使自身利益最大化的行为。在职业经理人市场愈来愈发达的今天，高管人员不仅拥有高知识水平，而且有较强的经济能力和承担风险能力。相应的，他们自我保护意识和保护能力也比之前大大提高[4]。声誉和良好的职业记录对于高级管理人员是非常重要的，如果因为经营者从事卡特尔行为而承担个人责任，对他们今后的职业生涯将会产生重大的负面影响[5]。对于已经成为垄断组织成员的经营者的高级管理人员来说，申请宽恕而得到豁免成为保证其声誉和职业记录的最好方式。再者，假如某个高级管理人员因为畏惧处罚而向反垄断执法机关报告所在经营者的卡特尔行为，反垄断执法机关该怎么处理？是仅仅把他们作为信息的提供者，类似于刑法上的报案人，然后自行调查，还是完全不予理会？如果是前者，一旦高级管理人员提供的信息真实，反垄断执法机关也据此查处了卡特尔，却没有对高级管理人员任何的奖励措施，是否有失公平[6]?不管是以上两种措施中的任何一种，都无疑会使高级管理人员倾向于保守实行卡特尔的秘密。由此，制定适用于个人的宽恕制度就大有裨益。个人宽恕制度保障了有退出卡特尔意愿的高级管理人员的退出可能。

3 个人宽恕制度中的责任减免

个人宽恕制度在调查和认定垄断协议中有其独特的价值，而其构建涉及主体资格、申请时间、证据提供等实体和程序的各种要求。但意欲申请宽恕的股东、高级管理人员(以下统称高级管理人员)更在乎的是如果申请宽恕可以获得多少责任的减免，获得的责任减免越多，他们申请宽恕的动力也就越大，因此，对责任减免方式的制度设计是个人宽恕制度中最重要的一环。

表4 各国减免责任一览表

各国对垄断协议的实行主体都给予一定的处罚(表4)，但规定的减免处罚性质则各有不同，主要有美国式(减轻刑事责任和民事责任)、欧盟型(只减轻行政责任)、日本型(同时减轻刑事责任和行政责任)。由此看来，个人宽恕制度减免处罚方式的设计也不得不考量刑事责任、行政责任和民事责任三种责任。

3.1 刑事责任

各国在垄断协议责任规制中都普遍规定了“双罚制”，美国《克莱顿法》第13条规定：“公司违反反托拉斯法的刑事规定时，整体上或部分上授权、命令、直接参加违反反托拉斯法的公司经理、行政官员、代理人也是违法的，犯有轻罪，将处以5 000美元以下的罚款，或一年以下的监禁或由法院酌情两者并用”。韩国也规定“可对实施事业者团体的禁止行为者，处以3年以下徒刑或者2亿韩元以下罚金”[1]19。日本《禁止垄断法》还规定了“三罚制”，即不仅对企业法人或者事业团体以及相应的管理人员、从业人员进行处罚，还针对知道违法计划或违法行为而没有采取防止或纠正的必要措施的企业法人代表或者事业团体的董事、管理人、构成事业者等课以罚金刑[7]。在我国，2006年6月24日，第十届全国人大常委会第二十二次会议对《反垄断法(草案)》进行第一次审议时，其第49条规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但在《反垄断法》正式颁布时，这条刑事责任的规定被删除[8]32，尤其是我国反垄断法也没有明确经营者内部的高级管理人员在垄断协议行为中要承担的责任。与《反垄断法》相关的《广告法》没有关于垄断协议的规定，《价格法》对操纵价格的违法行为只规定了行政责任，《招标投标法》第53条规定串通招投标情节严重的依法追究刑事责任。《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”根据《招标投标法》第8条和第25条的规定，招标人和投标人均是法人或者其他组织，只有依法招标的科研项目允许个人参加投标，投标的个人才适用有关投标人的规定。可见，《刑法》上的串通招投标罪一般只能由单位构成，那么《刑法》第223条规定的徒刑针对的只能是一部分的个人投标人和单位中的高级管理人员了。总体看来，我国反垄断法体系中不仅缺乏对经营者刑事责任的规定，也缺乏对高级管理人员刑事责任的规定。这样，一方面使得反垄断法的威慑力不够强，另一方面也有利于个人利用公司逃避处罚，因此规定反垄断法的刑事责任是十分必要的。

实践中，经营者在决定达成垄断协议之初，就可能将从事垄断协议行为而受到的处罚视为是一种经营的赋税和成本，而这种成本可以由以前或以后的盈利来弥补，或者可以转移给消费者。若是仅仅规定经营者的刑事责任，则个人很有可能利用公司逃避处罚，而且，由于高级管理人员地位的特殊性，他们在垄断协议的形成过程中，也有不可推卸的责任。由于个人责任的不可转移性，规定个人责任能更有效地打击卡特尔。其中规定个人的监禁刑，会极大地刺激高级管理人员申请个人宽恕的积极性。正如一位公司的执行官所言：“在19世纪70年代末，只要是钱的问题，公司最后可以帮你解决，但是，如果涉及剥夺我个人的自由，那么，公司没有任何解决方法。”[9]若是法律规定高级管理人员的刑事责任，那么个人宽恕制度责任减免中也就必须规定刑事责任的相应减免。

3.2 行政责任

行政责任相对于刑事责任来说，算是相对较轻的公法责任。严厉的处罚是有效宽恕制度的基石*美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。，那么规定行政责任时就要求行政处罚足以威慑到卡特尔的参与者。行政责任主要包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等，其中责令停止违法行为、没收违法所得只是恢复原有状态的措施，并没有惩罚性。行政责任中唯一可以威慑卡特尔参与者的措施只有罚款[10]。纵观各国，日本规定了课征金，当初的征收比率是按照违法企业营业额的6%缴纳，2005年修改法律之后提高到10%。欧盟规定罚款额度是企业在上一年度全球营业额的10%。据调查显示，欧盟2004年对垄断协议的行政罚款金额为3.7亿欧元，2005年为6.8亿欧元，2006年为18.5亿欧元，2007年仅前9个月的罚款金额就达到2004年全年金额的7倍[11]。各国在确定罚款的数额时，都力求足以威慑卡特尔参与者。

在行政责任的规制中，各国都没有规定对高级管理人员的行政责任，只有我国《反垄断法》在行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为中，规定了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处分；另外，我国《招标投标法》第53条规定串通招标投标，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%～10%的罚款。那么，高级管理人员需不需要承担一定的行政责任，缴纳一定的罚款？笔者认为，这需要分两种情况讨论。一种是像美国那样已经规定了刑事责任或者像日本那样同时规定了刑事责任和行政责任的情况下，高级管理人员只需要承担刑事责任而不需要承担行政责任。首先，刑事责任的严苛性足够惩罚个人，对自由剥夺的威慑性远远大于对财产剥夺的威慑性；其次，如果刑事责任已经规定了罚金，行政责任中的罚款就没有现实意义。另一种是像欧盟、德国那样只规定了行政责任的情况下，规定个人的行政责任就有必要，并且罚款的程度要足以对个人起到威慑作用，否则，高级管理人员实际上就不用承担任何违法责任了。因此，个人宽恕制度关于行政责任减免的制度设计上，在前一种情况下就没有减免个人行政责任的问题了；但在后一种情况下就必须规定个人行政责任的相应减免。

3.3 民事责任

各国都普遍规定了垄断协议的民事责任，允许受害人提起民事损害赔偿诉讼。美国为了更有效地威慑卡特尔行为，甚至规定了惩罚性赔偿制度*美国《克莱顿法》第4节规定：“任何人之经营事业或财产若因反托拉斯法禁止之事项受到损害，则可因此提起诉讼……并可以获得其受到损失的三倍赔偿和诉讼费用，包括合理的律师费。”。惩罚性赔偿制度极大地激励了受害者提起民事诉讼的积极性。实践中，美国私人提起反托拉斯诉讼案件数量远远超过政府提起诉讼案件数量。但鉴于追究民事责任是私主体的权利，反垄断执法机关无权处置，因此，各国宽恕制度的宽恕方式基本上不包括减免申请者的民事法律责任。即使美国法律规定对第一个获得宽恕的申请者的民事赔偿责任由原来的三倍减为一倍，对于重视补偿性的民事责任来说，也没有实质上的减免。各国竞争法一般不要求高级管理人员承担损害赔偿责任，违法卡特尔所引起的损害赔偿责任可能非常巨大，个人往往没有承担责任的实际能力，要求个人承担损害赔偿责任没有实际意义[8]34。既然法律没必要规定个人承担民事损害赔偿责任，那么个人宽恕制度也就没有个人申请宽恕后的民事责任减免问题了。

综上所述，笔者认为，个人宽恕制度在规定责任减免方式时，应重点减免刑事责任，附加减免行政责任，至于民事责任就没有规定的必要了。

4 我国个人宽恕制度责任减免制度的构建

我国《反垄断法》第46条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这里仅仅是对于行政责任的减免，而不包括刑事责任，对行政责任减免的规定也太过笼统。

在我国对申请者个人刑事责任减免上，可以适用刑法中自首的规定。宽恕制度的实质就是通过给予申请者责任的减免，以促使他们主动报告参与垄断协议的违法行为，这和自首者主动投案，如实供述犯罪行为，以获得责任的减免有异曲同工之妙。如此，刑法就不必再另外就反垄断宽恕制度作出特别规定。刑法规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。从轻处罚，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。减轻处罚，应当在法定刑以下判处刑罚。可以根据申请人提供信息的数量、准确性、有效性以及在反垄断机关调查中的配合程度来确认到底是从轻还是减轻处罚，赋予法院一定的自由裁量权。

对申请者个人行政责任(主要是罚款责任)的减免，可以参考各国经营者宽恕制度中的责任减免制度设计，并结合我国国情来具体规定。首先，参考美国宽恕制度的规定，给予第一位申请者100%的责任减免，这样，可以最大限度地激发个人申请宽恕的积极性；其次，参考日本宽恕制度的规定，给予第二位到以后的申请者从50%～30%不同梯度的减免，这样一来，便于反垄断执法机构获得更多关于垄断协议的信息，另一方面，也利于经营者内部成员的一致配合。关于减免人数的规定，可以对高级管理人员的人数设置一个百分比，在此百分比内的人再根据其申请的先后顺序获得不同标准的责任减免。

5 结 语

宽恕制度对各国反垄断执法有着重大作用。在强调“以人为本”的现代社会，反垄断执法除了寄希望于垄断协议参与者的相互背叛，更要重视个人在宽恕制度中的价值。相比经营者，个人特别是高级管理人员更有申请反垄断宽恕的意愿，他们也掌握着经营者从事垄断协议的第一手证据。个人宽恕制度首先拓宽了反垄断执法机构获得信息的渠道，不仅能够更有效地威慑卡特尔，而且节约了反垄断执法机构的调查成本；其次促进了公司宽恕制度的实施，经营者在面对双向背叛的情况下，更可能主动报告自己的违法行为；最后也维护着个人在参与垄断协议的经营者中的退出意愿。个人宽恕制度首先需要明确的责任减免制度，在个人可以预测自己行为后果的前提下，个人才更有申请宽恕的动力。我国《反垄断法》需要出台相应的配套法规，从主体的身份要求、申请的时间要求、申请者的相关义务要求以及责任减免方式等方面完善宽恕制度，只有经营者宽恕制度完善了，与之相配套的个人宽恕制度才能更好地构建成制度体系。个人宽恕制度发展完善了宽恕制度，与公司宽恕制度互补互助，在根本上有利于维护良好的市场竞争秩序，创造有益的市场竞争环境。

[1]全椒英.反垄断法中的宽恕制度之比较研究[D].上海:华东政法大学经济法学院,2009

[2]王保树.全球竞争体制下的公司法改革[M].北京:社会科学文献出版社,2003:261

[3]Gary R.Spratling,Deputy Assistant Attorney General Antitrust Division,U.S.Department of Justice. International Cartels:The Intersection Between FCPA Violation and Antitrust Violation[OL].[2014-03-15].http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/3981.htm

[4]李哲.公司高级管理人员雇员地位问题之探讨：从一则高额经济补偿金案例谈起[J].兰州学刊,2007(12):77-81

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[7]邱阳.论日本反垄断法上的法律责任制度及其借鉴：以“课征金”征缴制度为例[D].北京:北京大学法学院,2008：21

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[9]郗伟明.经济全球化下中国反垄断执法专题研究[M].北京：法律出版社，2010：92

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(责任编辑：周博)

2014-04-21

佘玉玲(1989-)，女，安徽合肥人，硕士研究生，主要研究方向：反垄断法、反不正当竞争法。

10.3969/j.issn.1673-2006.2014.09.008

D912.29

A

1673-2006(2014)09-0024-06