风险社会下抽象危险犯的立法研究

张欢　易明晖

作者简介：张欢（1991—），河南洛阳人，河南师范大学法学院学生，研究方向：刑法学；

易明晖（1993—），河南平顶山人，河南师范大学法学院本科生，研究方向：法学。

摘 要：自人类进入风险社会以后，防控以公害犯罪为主要表现的社会风险就成为各国刑法学者和刑事立法者所关注的焦点。本文立足风险社会中的风险发展，从刑事政策的必要性、刑法解释学上的必要性、证明上的困难三方面谈在风险社会增加抽象危险犯的必要性，讲述具体如何设置抽象危险犯打击食品犯罪。最后，对抽象危险犯进行必要限制，防止其过度扩张，有违责任主义原则。

关键词：抽象危险犯；食品与药品犯罪；相关立法

一、抽象危险犯的含义

抽象危险犯是指自己的做法本身包括了侵害人身财产法益的可能性而被不许的情形。在具体实践中，抽象危险中危险的成立与否及程度深浅都需要经过立法者的理性判断，该危险一旦能够被法官证明并非想象或是猜测而来，则认定其存在就具备可行性，而相关行为也随之具备了可罚的实质违法性。因此，我们可以认为抽象危险作为认定自然人行为违法与否的依据，就其本身而言不能视为犯罪的要件。

二、中国食品药品领域设置抽象危险犯的必要性

为了使食品药品安全得到更好的保障，我国刑八修正案对原生产、销售不符合卫生标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪进行了更为细致的修改，并通过对食品药品安全监管人员渎职罪的专门设置来深化对食品药品安全的法律保护。然而现阶段层出不穷的食品及药品安全事故，恰恰反映了法律对该领域的制约与保护存在着漏洞，这些漏洞多属刑法保护过于滞后，从而影响了刑法发挥对食品安全的保护作用。这些“保护的过于落后”的条文具体表现为实害犯或具体的危险犯。因此，刑法的相关业界要求增加抽象危险犯规制食品药品犯罪的呼声日益强烈。

（一）刑事政策的必要性

两极化的刑事政策，是指一方面对不需要矫治或易矫治的轻微犯罪者和有改善可能的犯罪者，以宽松的刑事政策对待；另一方面对不能矫治或矫治困难的重大犯罪者和危险犯罪者，以严厉的刑事政策对待。两极化的刑事政策的核心就是犯罪化与非犯罪化的问题。

刑事政策的两极化运动中，所“非犯罪化”的是不需要矫治或易矫治的轻微犯罪和有改善可能的行为，例如德国刑法中18岁以上的同性恋者不受处罚。而中外各国刑法所犯罪化的是在新科技革命下的“风险社会”所新出现的经济犯罪、环境犯罪、食品药品犯罪。这些犯罪并非轻微犯罪，而是严重犯罪，是两极化刑事政策中需要“犯罪化”的内容。

（二）刑法解释学上的必要性

在判断行为具有抽象的危险时，只要行为具有抽象危险犯的构成要件，就认为抽象危险已经出现。同时由于抽象危险犯的法益大都是超个人法益，涉及面比较广，处罚较为严厉。所以，一方面承认法官可以根据某一符合抽象危险犯构成要件的行为具有了抽象的危险，另一方面又要允许“反证的成立”。即允许行为人证明在当时的情况下，个人行为确实与正常情况下的类似行为有所差异，但这个情况能够证明该行为不产生损害法益的危险。另外，在判断行为是否具有抽象危险时，应该在主客观统一原则指导下进行认定。

（三）证明上的困难

设置抽象危险犯规制食品药品犯罪的另一个原因是食品药品领域犯罪证明上的困难。在当今风险社会的现实下，在食品、药品领域，通常难以找到证明犯罪行为造成损害的证据。具体来说，这里的证明包括侵害结果难以认定、行为人的责任难以认定。

三、对食品药品抽象危险犯的限制

由于抽象危险犯作为谦抑原则、罪责原则的对立面，与刑法非犯罪化的发展潮流出现了强烈的冲突，是对自由法治国刑法及刑法典作为公民大宪章的一个攻击；此外，对抽象危险犯的法律制裁很有可能会引发对诸多一般或是典型危险行为的同一化惩治，这也就造成了当一个行为如果由于某些客观状况并未引发任何危险却依旧无法逃脱刑罚，使其显现出打击范围过宽之嫌。

针对以上批判，同时为了达到规避抽象危险犯过度扩张的目的，抽象危险犯的相关立法过程中对其的限制也必不可少。具体可分为以下几个方面：

（一）抽象危险犯应设置为严重或威胁侵犯人民群众身体健康的食品犯罪。因为侵犯个人生命、健康的犯罪的损害直接、可见，而侵犯该类法益的犯罪一般难以认定实际损害。

（二）不可将某一领域的一切犯罪都视为抽象危险犯，只需将酒后驾驶行为、非法处置危险废物行为、经济诈欺行为等具有一般的典型危险性的行为规定为抽象危险犯即可。在当前食品安全问题十分严峻的社会环境下，有刑法学者提出有必要在我国增设“危害食品安全罪”，从而加大对食品安全问题的保护。然而，刑法并不是专门规制食品安全的经济法律，而是用以惩罚与预防犯罪的法律。

（三）剥离抽象危险犯的危险属性之后，其本身还远远不能构成真实伤害，其在法律及权利方面的危害性也远不及具体危险犯。故而，在面对该问题时，需要根据法益的大小配置较轻重不同的法定刑。

综上所述，应把我国刑法中所规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合标准的化妆品罪等修改为抽象危险犯。同时，在抽象危险犯可罚性的限缩上，《中华人民共和国刑法》第十三条的规定已经提供了法律依据。而在具体实践过程中，从我国犯罪体系的构成现状出发，对于抽象危险犯成立与否并不需要参考实质的伤害结果或是具体造成的危险，只需认定行为上的抽象危险性即可。

（作者单位：河南师范大学法学院）

参考资料：

[1] 李涛：《“风险社会”下食品药品犯罪中的抽象危险犯研究 ——以立法论为视角》。

[2] 黄星：《食品安全的风险刑法观之反思》，载《法学杂志》。

[3] 肖元：《对食品安全刑法保护的思考》，载《西南民族大学学报》。