犯罪概念中的但书规定研究

作者简介：张欢（1991—），河南洛阳人，河南师范大学法学院学生，研究方向：刑法学。

摘 要：我国在97年刑法修改前，刑法理论界大多数人都认为，但书是刑法总则条文的重要组成部分。从什么情况是犯罪，何时不构成犯罪，使犯罪得到了良好的诠释，能够清晰地区分罪责之间的不同。

关键词：犯罪；但书规定

一、对刑法中“但书”的理解

97刑法的修改过程中，虽然但书的规定在犯罪的概念中得以保留，但是罪刑法定原则的确立，使“但书”规定在人们心中形成了较大争议。现在理论界有两种观点：肯定说和否定说。在本人看来，“但书”的规定应该有效地加以保留，以下是论证观点的重要依据：

（一）刑法的谦抑主义

谦抑主义作为刑法的原则之一，被视为维护人权的重要途径之一，在其作用影响下，刑法具备了良好的谦虚性和保守性。打击犯罪的过程中，不能只要有违反法律的行为，就用刑事法律加以处罚，必须对其加以遏制。同时要求刑罚不能过多的参与到人们的平时生活中来，那样就会影响到人们的正常生产生活。同时强调刑法是保护性的法律。例如，只有人们的行为确实严重违背法律，给国家和人民的生命财产安全带来巨大的威胁，才能发挥刑法的惩罚作用。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，其他法律或者法规对其做出了处罚，那么根据刑法谦抑主义，就没有必要再用刑法加以处罚。唯有如此，才能更好的对犯罪加以限制，还能够有效地调解人与人之间的良好关系，有利于社会的安定团结和长治久安。

（二）刑法的个体正义符合刑法的公正价值

有句谚语——“法不外乎于人情”，我们可以将其理解为在普遍状况下，法律不应超越人的情感，并能够与人的情感及思维、社会的伦理道德相适应。然而在实际生活里，法与情的冲突是无法规避的。中国古代，注重伦理，做事都难免会加入个人感情因素。但是也不能完全忽略人的情感。在传统文化面前，要善于去粗取精、取长补短。既要保留传统文化中的积极感情因素，又要注重法理。

二、但书规定的消极作用

但书规定给我国刑事立法活动、司法活动、执法活动带来积极作用的同时，其负面作用也不可避免。

（一）但书与罪刑法定的冲突

刑法的罪刑法定原则，概括来说就是：法外无罪，法外无刑。作为当代民主法治的重要因素，罪刑法定是国际社会普遍推行的原则之一。其地位之重要，意义之深远，正是法律之所以能够分辨罪责属性及成立与否的根本原因。它从理念上树立了法律规定犯罪的至高无上性，也从原则上捍卫了人权与法治的完整性。对于该原则的确立，不仅是社会秩序的需要，更是人性得以延续发展的需要。

为了有效化解但书与罪刑法定之间的矛盾，我们需要做到深切领悟罪刑法定的涵义——要受到刑法处罚，其行为人的行为必须达到一定的社会危害程度，才能受到刑罚处罚；或者说一个行为只要没有危害社会的性质，即使法律条文中对该行为有所显示，该行为也不构成犯罪。从形式上看，对罪刑法定原则应这样理解，罪刑法定中的法应该是也必须是国家权力机关制定的法，也即有全国人大及其常委会所制定。

（二）但书与犯罪概念的矛盾

与犯罪的概念相比较，但书与其在逻辑上和内涵上都截然相反。参考我国刑法第37条中“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的……”但书的相关阐述，犯罪情节得到了忽略，这便造成了一个悖论——“（犯罪）情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一方面此“情节”已被归属为犯罪的范畴，另一方面该“情节”又不被视为犯罪，是很明显的前后矛盾。为什么会出现这种情况？仔细探析我们可以发现，条文中前一“犯罪”与后一“犯罪”的隐身涵义大相径庭。一为刑法意义上的犯罪，一为犯罪学意义的犯罪：依据法律，前者必然会受到处罚，而后者则未必；按照语法逻辑，该表述在同一语境的重复用词造成了含义本身的冲突，缺乏严谨性。

三、但书存在的价值

在司法实践过程中，自由裁量权充分贯穿了公检法机关，这使得一些情节相对较轻，社会危害较低的案件免于审查起诉；还使得一些案件在被提起公诉后获取了无罪宣判的可能。基于有限的司法资源，但书的存在起到了减少成本、节约资源的良好作用。而根据刑法第十八条的规定哪些情节轻微的案件，过追诉时效的案件，公检法三机关可以根据实际情况可以加以裁量。此外，也正因为但书的规定，将那些情节显著轻微，危害不大的案件，犯罪嫌疑人，被告人死亡的案件不加以追究刑事责任不予用刑事程序处理，有效地节约了国家紧张的司法资源。综上所言，但书规定的存在，较好的缓解了社会冲突，缓和了人与人、法与情之间的矛盾，使社会秩序得以稳定。它能够与我国当下的社会需要相适应，促进社会主义和谐社会的建设，同时推动法律社会的快速发展。

（作者单位：河南师范大学法学院）

参考文献：

[1] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版；

[2] 黄松有：《谈法律适用中的情理》，《人民法院报》2面2年2月26日；

[3] 郝铁川：《法律与感情之间》，《检察日报》2002年3月27日；

[4] 陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第8期。