国有土地上房屋征收公共利益界定

谭庆勇，姜 玲

（中国政法大学，北京 100088）

2011年1月，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）正式实施，“该《条例》较之拆迁时代取得了很大的进步”[1]。但自新《条例》颁布实施以来，我国国有土地房屋征收暴力征收现象仍常有发生，令人发省。通过分析笔者发现，《条例》固然较之旧时代条例具有较大进步，但是对于国有土地上房屋征收之基本问题如公共利益界定、房屋征收补偿基本问题并无实质上的发展。其中对公共利益界定问题依旧采取过去的“列举+兜底”的立法模式，并未解决“公共利益”泛化的问题。追本溯源，笔者主要通过对公共利益实体界定和程序界定双线进行分析，希望对理论和实践有所裨益。

一、国有土地上房屋征收公共利益概述

自由资本主义时期，公民财产神圣不可侵犯深入人心，任何人的财产不能够被随意侵犯。进入垄断资本主义，随着资本主义世界经济危机的爆发，各国纷纷加强了对个人所有权的限制，个人所有权在特定情况下必须受到公共利益的限制。但是对于公共利益，学者并没有给出一个统一的概念界定。从国内外学者对公共利益概念的界定来看，大多数强调“公共利益”的公共性。如功利学派代表人物边沁认为国家的目的在于最大化的促进公共利益，实现最大多数人的幸福。[2]透过边沁此观点可得出二层意思：首先，国家的目的在于促进公共利益实现；其次，何为公共利益？即最大多数人的幸福，即最大多数人的利益实现。但是何为最大多数人实在难以确定。学界整体上对“公共利益”概念的界定往往是呈现出“百家争鸣”、“莫衷一是”的局面。不仅如此，就世界范围内各国立法来看，亦未对“公共利益”这一概念做出准确的界定。1789年《人权宣言》中这样表述“财产为神圣不可侵犯的权利，除显然因公共的需要，国家得以公平的与预付的赔偿金收用外，不得强令割让”。我国台湾地区规定，按照公用征收之目的，须基于公共公益之需要，亦即供“公益之用”始得为之。我国《宪法》第 10条第 3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”我国《物权法》、《城市房地产管理法》也有类似规定。从上述立法我们可以看出，立法只是宣示国家可以以“公共利益”为由，对私人房屋进行征收，并未对公共利益这一概念进行明确的规定。因此，公共利益的概念如同普罗透斯的脸，难以对其界定。

笔者认为，公共利益之所以难以界定，在于其内涵和外延的不确定性。随着时代的发展，人们价值观念的不断变化，人们对于公共利益概念会发生变化。因此，妄图给公共利益添加一个恒久不变的概念实为徒劳之举。从美国的“公共使用”不同时期的不同内涵表现我们可以明确体会。在美国，公共使用等同于公共利益。综观美国历史发展脉络来看，美国对于“公共使用”一词的解释经历了不同的发展阶段。最初，公民所有权深入人心，法院对公共使用采取严格的限缩解释；工业革命，出于发展经济的的考虑，法院对“公共使用”这一概念进行了扩展解释，他们认为，即使某一事项并不惠及公众，但是如果对于促进社会经济发展有利，亦属于公共利益事项。至罗斯福新政时期，法院为了使政府摆脱“公共使用”的限制，更是极大的拓宽公共使用的外延。[3]纵观美国“公共使用内涵的变化我们还可以发现公共利益内涵和外延的变化可以反映出公共利益与私权保护二者之间还受到第三因素的影响即国家目的。国家为了实现本国经济的快速发展，则通过对公共利益内涵和外延的拓展解释，从而达到其目的。基于此，笔者并不希望对国有土地上房屋征收公共利益进行明确的概念界定，而是希望通过对在实践中的公共利益进行一个实证分析，从实践中的公共利益实体界定和程序界定问题出发，从而使公共利益界定科学合理。

二、公共利益的实体性界定

公共利益实体性界定，从学界研究来看，存在多种观点，如莫于川教授主张公共利益的合法合理性、公众受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性等六条判断标准。[4]又如王秋隆、赵霖在《论房屋征收中公共利益的界定》提出的法定性标准和公众收益性标准、用途效果标准以及可持续发展标准；并指出法定性标准是其他标准的基础，其他效果是法定标准的扩展和补充。[5]综合学界对于公共利益判断标准来看，笔者认为，对于公共利益的界定标准应为法定性和公众受益性之双重标准。所谓法定性标准，即只有是立法所明确规定公共利益事项方能够被认定为公共利益，法律未明确规定的，则不宜认定为公共利益事项。所谓公众受益性标准，即征收事项必须使公众受益，那种只为追求政府单方利益并不促进社会公共利益的事项不宜认定为公共利益事项。当然，笔者此观点与莫于川教授观点及王秋隆、赵霖观点并无实质冲突。就莫教授观点来看，其公平补偿性、公众参与性、权力制约性、权责统一性标准乃是着眼于实践程序，力图通过强调此四标准保障征收事项符合公共利益；至于王秋隆、赵霖用途效果标准实质上乃是公益性标准的延伸，从何判断公共利益，当然从征收事项的用途效果是否在于促进多数人共同利益判断。至于可持续标准，笔者认为在国有土地上房屋征收中并不必要作为一个单独的判断标准。综上，笔者认为，就公共利益判断标准，法定性和公众受益性足以涵盖其他标准。

另一方面，立法者也在努力对公共利益实体进行界定。就目前来看，各国对于房屋征收公共利益实体界定模式主要表现为四种模式：概括性模式、列举模式、列举加概括的模式及采取列举加排除的方式、最后规定一般性条款。[6]概括性模式只在立法上规定房屋征收必须以公共利益为标准，但是对于公共利益的实体完全不予界定，该种模式多存在于宪法当中体现，如我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”对于此种模式，往往不具有可操作性，在于其高度概括性和原则抽象性，往往只具有宣示性作用。在实践中容易被泛化和虚化，更容易导致行政权力的滥用和扩张。采取列举的模式主要表现为将属于公共利益事项进行列举，但是此种方法具有一个致命的错误，由于公共利益内涵自身具有发展性，随着不同时期公共利益具有不同的表现，因此，妄图通过简单列举将所有公共利益囊括难以做到。列举加概括的模式则是不仅对属于公共利益事项进行立法，而且通过设置一个兜底性条款来防止新的属于公共利益事项无法可依。从这角度来看，这一模式克服了列举模式所遇到的问题。我国正是采用这一立法模式。《条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要……（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”但是，通过分析我们发现，这一模式也存在公共利益泛化的倾向，兜底条款的设置纵使为法律的适用留有余地，但是也往往很容易成为行政机关滥用职权的武器。尤其是《条例》规定的“法律和行政法规规定的其他事项”赋予了行政法规规定为公共利益的事项为本条例之公共利益事项，更是加重了这一倾向。因此可以说就目前我国公共利益实体界定仍未走出旧时代的“立法怪圈”。第四种模式则着眼点主要集中在排除不属于公共利益的事项。

那么，究竟如何才能够更为合理的界定实体公共利益？我们知道，囿于我国立法机关立法技术水平和我国房屋征收实践尚不成熟的限制，采取列举加概括立法模式不可过分苛责。笔者认为，合理界定实体公共利益的关键点在于如何发挥公共利益判断标准，从日本的立法实践我们或许可以得到较多启示。日本《土地征收法》第三条采用了列举的方式明确规定了可以被纳入征收或征用的土地房屋项目，并且只有符合法律规定的项目才可以对土地上的房屋进行征收征用。反之，即使被认为具有高度公共性的项目但不属于法律规定的项目亦不能进行征收征用。不仅如此，从日本的法律规定和实践来看，即便是法律所规定的项目也不是理所当然地会被纳入到征收征用的范畴，其还要接受公益性标准的考量。[7]笔者认为，只有通过法定性标准和公益性的相互限制方能够科学合理界定实体公共利益。首先，法定性标准对公众受益性标准的限制。非法律明确规定的事项不得纳入房屋征收事项当中去。其次，公众受益性标准对法定性标准的限制。即使是法律明确规定的事项亦要接受公众受益性的检验。具体到我国目前情况，表现为法定性标准对公众受益性标准由于兜底条款的存在而限制不够。因此，就目前来看，我国应该加强公众受益性标准对法定性标准的限制，不论是《条例》具体列举的事项还是符合兜底条款的事项都必须接受公众受益性的检验。

三、公共利益的程序性界定

公共利益的程序界定问题，不外乎有二：第一，公共利益由谁来界定，此为界定主体；第二，公共利益界定程序该如何设计，此为界定程序。下面将予以一一论述。

对于公共利益界定主体，理论界存在不同看法，归纳总结起来，主要有：第一种认为立法机关为公共利益界定主体[8]；第二种观点则认为公共利益界定应为行政机关[9]；第三种观点认为公共利益界定主体应为司法机关[10]；第四种观点认为公共利益界定主体为立法、行政、司法三机关协同合作，各自履行自己职能，共同界定公共利益。[11]对于以上观点，笔者认为皆有其合理性一面，认为立法机关为公共利益界定主体，看到了立法机关作为立法主体，在制定法律过程中，本身就对其所立之法进行了立法判断和利益选择，可以说立法过程本身就是利益界定和选择的过程；认为是行政机关为公共利益界定主体其立脚点在于政府由于其自身具有的合法权威性，当然地享有公共利益界定主体地位；认为司法机关为公共利益界定主体的理由则是行政机关本就参与到房屋征收过程中去，再将公共利益界定权力赋予行政机关违背“任何人不得做自己的法官”原则，而立法机关则往往履行的是监督的职能。至于认为公共利益界定主体应为以上三机关共同协作完成的观点则是认为这是宪法分权问题，每个机关都是公共利益界定主体。就以上四种观点，笔者较为赞同第四种观点。笔者认为，立法、执法、司法是共同构成一个整体的，就国有土地上房屋征收而言，立法、执法、司法都在各自环节进行着不同程度的利益界定和判断。正如笔者上述所言，立法自身就带有利益选择和衡量，立法者就将何种事项定为法律上的“公共利益事项”本身就是一个利益界定的表现，但是由于立法技术和立法机关远离实践的原因，其往往很难将所有公共利益事项进行规定，加之公共利益的不确定性及发展性，使这一愿望更加难以实现。但不可否认的是立法机关确实为公共利益事项界定之主体。行政机关当然的享有公共利益界定主体地位。除去其天然的合法权威性外，其参与直接征收，对公共利益事项的判断最为全面和清楚。至于司法机关，笔者认为，其并不主动对公共利益进行界定，其应该是“纠偏”界定，一旦行政机关利益界定出现不符合立法规定时，应对其进行纠正。由此可以看出，三机关皆为公共利益界定主体。除此之外，笔者认为除去以上三主体为房屋征收公共利益界定主体，公众亦享有对公共利益界定的权利。我们知道，随着我国公民权利意识逐渐觉醒，公众参与意识愈发强烈，而对于房屋征收这一切实关系到被征收群众重大利益事项，公众应该享有对某一事项是否属于公共利益进行界定的权利。不仅如此，当下许多征收事项之所以公众不予认可和配合，关键在于民众对于该事项属于公共利益事项不认可，赋予公众公共利益界定主体地位可以有效解决这一问题，保障房屋征收顺利进行。通过有权机关的界定和公众的再界定，双方良性互动，实现双方共赢。

既然立法、行政、司法、公众皆有权对公共利益进行界定，那么，对于构建和完善我国公共利益界定程序而言，应从以下方面重点着手：

第一，继续加强和完善我国立法程序。我国一直致力于完善国家立法，不断提高立法机关人员素质，提高我国立法人员立法技术。与此同时，不断增加立法的科学性和公开性，加强公众参与度，通过网络传播等现代方式吸收民意，力求使立法科学合理。因此，我国应该继续加强立法的公开性和民主性，进一步提高民众的参与程度，加强立法监督，使立法成为真正意义上的“良法”。

第二，完善征收前置程序。这是在实践中公共利益程序界定的关键一环。征收前置程序主要包括两个程序：公共利益确定程序和听证程序。[12]公共利益确定程序表现为由申请人向有权机关提起申请，请求确认某一事项为公共利益征收事项。对于这一程序主要包括申请人的资格问题，笔者认为，《条例》规定房屋征收由行政机关进行，因此，拟征收机关和具体实施部门享有该申请人资格。听证程序实质上乃是对于公共利益的再界定，将行政机关认定为公共利益事项置于公众面前，接受公众的检验。然当下我国听证程序存在许多问题，因此必须继续完善我国行政听证程序，包括落实听证之前的事先准备（通告、听证参与人、听证会的内容、听证会的对象），充分保证听证的公开、公正，保障听证会结论的效力性等方面，从而保证公众真正行使对公共利益界定的权利。

第三，完善我国司法监督程序。《条例》第十四条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”但是当下我国司法无法完全独立，司法机关往往受制于行政机关，故其作用发挥受到很大限制。但是，党的十八大已明确提出，要增强司法机关独立性，相信未来我国司法机关能够真正有效的履行司法监督职能。

四、结论

国有土地上房屋征收公共利益合理界定问题是我国国有土地房屋征收顺利进行的基点和保障。笔者认为，公共利益实体界定应采取法定性和公益性双重标准，当下我国立法体例选择乃是权宜之选，未来我国应借鉴日本经验，严格界定法定性标准和公益性标准，充分保障私权。不仅如此，我国应改变重实体、轻程序的传统做法，引入合理的公共利益程序界定机制，将公共利益界定置于阳光下进行，从而真正合理界定我国国有土地上房屋征收公共利益问题。

[1]姜明安.认真对待公民权利：写在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布之时.党政干部参考[J].2011年第3期，第31页。

[2]王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛.2009年第2期，第22页。

[3]褚江丽.美、德、日实施宪法公共利益条款之比较研究[J].河北法学.2009年第3期，第163页。

[4]莫于川.判断“公共利益”的六条标准[N].法制日报.2004－05－27，第 8 版。

[5]王秋隆,赵霖.论房屋征收中公共利益的界定[J].湖北大学学报（哲学社会科学版）.2012第1期，第69页。

[6]杨东升.“公共利益”的实体范围界定：兼评《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条[J].西华大学学报（哲学社会科学版）.2011年第6期，第98-99页。

[7]王秋隆,赵霖.论房屋征收中公共利益的界定[J].湖北大学学报（哲学社会科学版）.2012第1期，第67页。

[8]张千帆.公共利益的困境与出路：美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学.2005年第5期，第36页。

[9]褚江丽.我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析[J].河北法学.2008年第1期，第50页。

[10]褚江丽.我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析[J].河北法学.2008年第1期，第50页。

[11]房少坤.论征收中“公共利益”界定的程序机制[J].法学家.2010年第6期，第48-49页。

[12]姚梅娟.不动产征收中公共利益的界定途径：从私权保护的角度[D].中央民族大学，第28页。