填补或重构:互联网视阈下的司法拍卖改革

刘 翔

(中国人民大学 法学院，北京100872)

一、问题的提出

在金钱债权请求权的执行程序中，司法拍卖作为处分性的民事执行措施是连接查封、扣押等限制性措施与价款分配的中间环节，是重要的变价手段。我国确立的委托司法拍卖制度已经实施了近16年，其本身存在的问题在实践中也逐渐凸显:执行成本高昂、拍卖行业暴利、司法腐败丛生等。网络司法拍卖在互联网技术发展和司法改革呼声高涨的情形下应运而生，且已在司法实践中取得显著的成效。随着新修改的《民事诉讼法》第247条的出台，网络司法拍卖的合法性问题得到根本性的解决。那么，面对这一司法拍卖改革的新生路径，应如何处理网络司法拍卖与委托拍卖之间的关系?除了各地法院形式各异的试点改革外，学界也产生了“司法拍卖制度重构”、“补充完善委托拍卖制度”、“不同拍卖手段多元并存”等诸多观点。笔者认为，传统委托拍卖制度将强制拍卖权进行分割的做法是有待商榷的，而网络司法拍卖的推广和《民事诉讼法》第247条的出台都体现了司法拍卖改革的导向。显然，无论就目的还是就性质而言，这些措施都不是对委托拍卖制度的填补或完善，而是回归到法院垄断行使司法拍卖权的制度构建上。诚然，考虑到路径依赖、利益博弈等因素，短期内司法拍卖多种方式并存的格局应当是允许且合理的。

二、司法拍卖改革的新生路径:网络司法拍卖

(一)网络司法拍卖的现实发展

2012年6月，浙江省高院与淘宝网联合推出网络司法拍卖平台。随后，江苏、辽宁等地法院的网络司法拍卖也纷纷开展。这一试点在得到大多数网友支持的同时，也受到拍卖行业的一片质疑［1］。“网络司法拍卖”作为一个全新的名词，开始进入公众的视野。网络司法拍卖在推行一年多的时间里，取得了显著的成效。据相关部门统计，截止到2013年12月，浙江省全省104家法院中已有98家法院实行网络拍卖，已完成拍卖1175件。2012年2月，最高人民法院开通人民法院诉讼资产网，鼓励实行网络司法拍卖。与委托拍卖相比，网络司法拍卖具有以下优势:一是网络司法拍卖的各个环节都是在第三方网络平台上实现的，无需缴纳相关费用，极大地降低了拍卖过程中的成本支出;二是能突破地域限制和物理场所限制，竞价周期较长，从而充分保证了竞买人的参与，极大地提升了标的物的变现率和增值率;三是能保护竞买人的信息，竞买人在拍卖过程中只能看到他人的代号及出价，无从知晓他人信息，能有效减少竞买人之间串标、压标等恶意干扰竞价的行为;四是能预防和限制司法腐败。网络司法拍卖将竞价数据、竞价过程和竞价结果通过数据系统全程公开，切断了法槌和拍卖槌之间的利益链条［2］，任何人均可以上网查询司法拍卖的记录，使社会公众有机会去监督司法拍卖。

(二)网络司法拍卖的合法性问题

网络司法拍卖兼具自行拍卖和网络拍卖两大特点，但究其本质还是自行拍卖，而网络则创造性地给拍卖提供了一种更加透明高效的方法。然而，网络司法拍卖的推行，会使得拍卖行业的利益受到较大的影响，于是一些拍卖机构便对网络司法拍卖的合法性产生质疑，认为其涉嫌拍卖主体、程序违法。笔者认为，这样的看法是有失偏颇的。

首先，新修改的《民事诉讼法》第247条将2007年《民事诉讼法》第223条的“被执行人逾期不履行的，交有关单位拍卖或变卖被查封、扣押的财产”修改为“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产”。这就明确了法院可以直接实施拍卖程序并自行行使拍卖的权力，其目的是维护裁判的权威性与公信力，将执行成本重新回归国家负担［3］。有学者质疑，网络司法拍卖涉嫌对最高人民法院出台的一系列特别规定和司法解释确实有所突破，但网络司法拍卖在现行民诉法的框架下是合法有效的，而且司法解释的形成过程普遍带有“地方试点－经验总结－司法解释固定”的发展轨迹，网络司法拍卖的试点对司法解释有所突破也在情理之中。

其次，我国《拍卖法》第2条规定:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”可见，《拍卖法》的适用对象是商业拍卖行为，不同于具有经营性质的商业拍卖，司法拍卖属于司法强制手段，其应受《民事诉讼法》的调整而不由《拍卖法》调整。因此，网络司法拍卖也没有违反《拍卖法》的相关规定。

最后，从公权力的属性上看，法院既可以委托拍卖机构进行拍卖，也可以自行拍卖，这是法院对国家公权力处分的体现，“一刀切”地规定强制拍卖必须采取委托拍卖的形式，不仅对解决法院自行拍卖中的司法腐败问题于事无补，反而会影响执行制度本身的运行。同时，行使司法拍卖权的目的在于保障当事人利益，维护裁判的权威性。而在委托拍卖的条件下，司法拍卖沦为拍卖机构的商业机会［4］，较高的佣金及执行费用也会损害当事人利益，这与司法拍卖权的属性是相背离的。

总的来说，《民事诉讼法》第247条从根本上解决了网络司法拍卖的合法性问题。应当看到，在拍卖权回归法院的背后，是对司法权威的尊重和国家责任的重申［5］;而网络司法拍卖则是以此为基础进行手段创新以实现提高司法效率、增加司法透明、增进司法公平的目的。

(三)网络司法拍卖的法律关系厘定

《民事诉讼法》第247条为网络司法拍卖的合法性提供了依据，但网络司法拍卖中各参与主体的法律关系却依然没有被明确［6］。为了解决网络司法拍卖过程中可能出现的争议，需要对竞买人、法院、网络平台、被执行人等主体间的法律关系进行厘定。第一，从法院和拍定人的关系看，强制拍卖权作为国家权力体系中一项独立的司法强制权，其行使主体是法院。根据《物权法》第28条之规定，竞买人在支付合理对价的情形下，由法院作出生效的裁定书，竞买人即可原始取得拍卖物的所有权。一方面，“公法说”基础上的原始取得既明确了法院、被执行人不负有瑕疵担保责任，另一方面，原始取得也排除了第三人的异议权，保障了交易安全及司法拍卖的公信力。因此，法院和拍定人之间的关系是公法上的处分关系。第二，从法院和网络平台的关系看，网络平台不收取任何费用，法院对网络司法拍卖享有监督权、撤销权，两者之间是一种不平等的司法协助关系。第三，从网络平台与竞买人的关系看，网络平台不收取佣金，也不参与任何交易活动，因此网络平台一般不对竞买人负有义务。若网络平台具有明显过错，导致竞买人的权利受损，网络平台则需承担相应的责任。第四，对于被执行人而言，尽管其在拍卖前是被执行财产的所有权人，但是司法拍卖是单向法律行为，不以被执行人同意为条件，被执行人负有容忍和配合司法拍卖的义务。而法院进行司法拍卖时需严格遵循法定程序，否则被执行人有权提出异议。同时，基于网络司法拍卖的原始取得效力，被执行人不对拍定人负有瑕疵担保责任。

三、填补或重构:网络司法拍卖的功能定位

不少学者认为，网络司法拍卖的产生并不能颠覆传统的委托拍卖制度，它只是对委托拍卖制度的有益补充和精细完善。该种观点的依据在于:第一，委托拍卖制度在我国已经实施了近16年，1998年至2012年间出台的一系列相关司法解释使得委托拍卖制度的运作流程日趋规范化，法律规范日益精细化，形成了较为完整、成熟的司法拍卖制度。相比而言，网络司法拍卖制度尚存在诸多漏洞，它不过是为法院司法拍卖的方式提供了更多元化的选择。第二，委托拍卖制度在司法实践中广泛应用的程度大于网络司法拍卖，网络司法拍卖的标的物会受到一定的限制。目前仍然是“以委托拍卖为主，网络司法拍卖等其他手段为辅”的格局。但亦有学者认为，网络司法拍卖不仅仅是拍卖形式上的创新，也是法院自行拍卖和网络拍卖相结合的产物，这与委托拍卖制度下法院强制拍卖权与拍卖程序相隔离的情形是不同的。同时，两者在法律关系、运行机制、成本负担上都不尽相同。网络司法拍卖强调由传统的引入第三方市场主体的市场化改革思路向在透明公开的司法环境下由权力主体直接实施拍卖程序转变，更加注重司法机关的能动性和社会公众的监督作用。因此，网络司法拍卖更新传统司法拍卖制度的理念，是对原有制度进行变革性调整的新的制度建构。

笔者认为，将网络司法拍卖的功能定位仅限于对传统委托拍卖制度的补充和完善上是不妥当的。第一，填补性的功能定位忽视了两种拍卖模式理念上的不同。司法拍卖不同于营利性质的商业拍卖，由营利性质的拍卖机构主导非营利性质的司法拍卖的过程，往往容易导致角色错位。网络司法拍卖的改革思路在于明确司法拍卖权的属性和归属主体，强调由公权力主体自行实施强制拍卖，把监督效果实现的重心放在过程公开上而不是主体制约上。两种拍卖模式互有优势和不足，但两者不是补充关系，而应分清主次，作出取舍。第二，《民事诉讼法》第247条的出台及最高人民法院的动态都明显地传递出司法改革的方向，即强制拍卖权回归法院，鼓励网络司法拍卖的发展。这势必会对委托拍卖制度产生不小的冲击，不仅配套的规范性文件及司法解释要适时跟进［7］，对原有的规范性文件也要作出相应的调整，以契合现实发展的需要。而从实践的效果看，部分发达省份的地方法院的网拍率达到90%以上，实现了从传统委托拍卖逐渐向“以网络司法拍卖为常态，以委托拍卖为例外”的转变［8］203。可见，网络司法拍卖对传统委托拍卖制度产生的是变革性的影响，而不仅仅是补充性作用。第三，从国外的立法来看，美国、日本、德国等大多数国家主要是由执行法院或执行员进行司法拍卖，少部分情况下可以委托给其他机构，法院自始至终都是司法拍卖的主体。尤其大陆法系国家，普遍强调价值高的财产必须由执行法官直接拍卖，以减少权力寻租的空间。而在国内实践中，国家机关非经营性的拍卖活动也大量存在自行拍卖的情形，如海事法院拍卖物品、国土资源部门出让国有土地等。因此，网络司法拍卖是以法院自行拍卖为基础的，其制度建构的体系性和实践性是有迹可循的。第四，不能因为目前网络司法拍卖制度的不完善或适用标的物的局限性而影响其功能定位。任何制度的发展完善都有一个渐进的过程，网络司法拍卖目前尚处于初步发展阶段，仍在全面地总结实践经验，若依据其目前的发展现状而将其定位于委托拍卖制度的补充，忽视了制度本身的性质与特点，此种功能定位未免有些擅断和偏颇。对于网络司法拍卖制度的理解应紧密地结合社会经济发展和司法改革的需要，从制度本身的性质和实践出发，用时代发展的眼光去审视制度的构建与完善。

尽管委托拍卖制度存在难以克服的缺陷，部分学者主张废弃委托拍卖制度，但是，委托拍卖制度的取舍和网络司法拍卖制度的构建也要充分考虑路径依赖、利益平衡等因素。不可否认，委托拍卖制度在我国的实施长达十几年，在网络司法拍卖制度设计尚不成熟的条件下贸然否定委托拍卖制度的做法是不可取的。同时，网络司法拍卖也紧紧地触动着拍卖行业的神经，简单地否定委托拍卖制度会增加司法拍卖改革的阻力，不利于网络司法拍卖自身的发展。因此，目前采取网络司法拍卖与委托拍卖相结合的方式较为合适。一方面，有助于将司法拍卖改革的重心放在网络司法拍卖的制度构建上，避免深陷利益取舍和制度欠缺的困局;另一方面，这也是网络司法拍卖制度在逐渐体系化、规范化阶段的过渡性方案，为法院的司法拍卖提供更多的方式。不过，无论从法理还是实践来看，我国的司法拍卖改革最终还是有赖于一套逻辑严密、合理有效、契合时代发展的司法拍卖制度的建构，对委托拍卖制度的修补、完善难以实现司法改革的预期效果，这或许也决定了网络司法拍卖制度的功能定位不在于对现有制度的填补，而在于体系化制度的建构。

四、网络司法拍卖规制制度的完善

尽管修改后的《民事诉讼法》第247条廓清了司法权性质的法院拍卖权与商业经营权性质的任意拍卖权之间的边界，对确立法院自行拍卖规则和网络司法拍卖制度具有重要意义，但是网络司法拍卖的健康运行需要一系列完整的规则，网络司法拍卖制度的有效建构与发展有赖于其规制制度的出台及完善。

(一)完善网络监管规范，制定网络司法拍卖实施细则

长期以来，我国法律规范对网络交易的监管一直处于低位运行状态，对诸多网络交易行为中出现的问题，现行法律尚未给出明确的答案。而网络司法拍卖中往往涉及债权、物权或财产性权利，其复杂性程度高于一般网络交易。同时，网络司法拍卖也规避了传统司法拍卖的监管，利用网络技术进行恶意串通更加隐蔽，也很难保存相关证据，这对网络监管规则提出了更高的要求，不仅要求其积极地应对潜在的技术风险，也要求其厘清法律关系、规定法律责任、明确取证规则。此外，网络司法拍卖实施细则的出台也有助于推进网络司法拍卖的规范与监管，从程序规范的角度给予网络司法拍卖行为以明确的指引。部分地方法院已经出台了网络司法拍卖的相关程序性规定，但国家层面的规范性文件亟待出台，尤其是网络司法拍卖的权力约束性规范。

(二)出台相关网络司法拍卖标的物的筛选标准

根据目前的网络技术及拍卖规定，并非所有的被执行人财产都适宜通过网络平台进行强制拍卖。一般而言，属于标准化、通用型的动产或不动产适合于网络司法拍卖，某些特殊性质的标的物仍适宜于专业的拍卖机构进行拍卖。因此，对于网络司法拍卖标的物的选择，法院需根据标的物的自身特点对其作出类型化的区分。针对网络司法拍卖，需要制定具体合理的标的物筛选标准，以便对法院司法拍卖权的行使作出明确的规范，防止司法拍卖权的滥用，形成权力约束性规范。

(三)整理已有的法律规范，提升网络司法拍卖规定的效力等级

规范的效力等级对事物的发展会产生重要影响。我国《立法法》第8条规定，诉讼制度(包括执行制度)奉行法律保留原则，司法拍卖作为民事执行措施涉及被执行人财产和自由利益的限制，也涉及利害关系人的合法权益，需要由法律作出严格的规定［8］103－105。我国当前的司法拍卖制度包含民事诉讼法、司法解释和地方法院规则三个层次，而关于网络司法拍卖的规定大多在各高级、中级人民法院的规定中，法律和司法解释层面的规定较为笼统和模糊。因此，应进一步提升网络司法拍卖法律规范的效力层级，在更大范围内实现网络司法拍卖规则的统一，增强其权威性与适用性。同时，针对网络司法拍卖制度对目前关于委托强制拍卖的特别规定和司法解释有所突破的现状，为了促进网络司法拍卖的健康发展，规范司法权力的行使，应对相关的法律规范作出适时调整。

总之，规制制度是司法拍卖改革的核心，网络司法拍卖公信力的塑造有赖于完善的司法权力规范与合理的效力层级上的制度安排［9］。如果不能对权力形成有效约束，司法拍卖的创新式改革也将是徒劳无功。

［1］张华.司法拍卖背后的博弈——议中拍协质疑浙江高院在淘宝网拍车的合法性［EB/OL］.2012－07－19.http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_71520.shtml.

［2］谢金金，周蓓，等.“司法网拍”浙江试水［J］.浙江人大，2012(10).

［3］方流.民事诉讼收费考［J］.中国社会科学，1999(3).

［4］肖建国.法院自行拍卖原则下的司法网拍规则创新［N］.人民法院报，2013－09－05.

［5］金善达.从“司法拍卖上淘宝”透视网络司法拍卖［J］.辽宁行政学院学报，2013(7).

［6］孙莹.最高人民法院将就网上司法拍卖制定规范性文件［EB/OL］.2012 － 08 － 23.http://news.sohu.com/20120823/n351376491.shtml.

［7］余宁.宁波鄞州网拍从“试营业”到“全面开张”［N］.人民法院报，2014－03－07.

［8］谭秋桂.民事执行法学［M］.北京:北京大学出版社，2010.

［9］Samuel L.Bray.Power Rules［J］.Columbia Law Review，2010，110(4).