市场化改革背景下国有水务企业的法律问题梳理与解决路径展望

薛亮

市场化改革背景下国有水务企业的法律问题梳理

回顾城市水务业市场化改革法制建设的历史演进（以下简称“历史演进”），最为根本的变化是在资源配置和资本使用中计划手段逐步被市场机制所替代，国有水务企业垄断整个城市水务业的局面被打破。外国资本、民间资本与国有资本展开激烈角逐，竞争性的城市水务市场初步形成。然而，在体制转轨中，围绕着“产业化”与“市场化”这两条改革的主线，国有水务企业仍然面临诸多堪称“掣肘”的法律问题。

1.产业化问题

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对产权制度保护的表述是：“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅。”对于国有水务企业而言，如果不能真正触及产权制度，仅仅是以筹集建设资金为目的改革终究是不可持续的。从历史演进看，不论是政府直接担保融资还是B O T模式，针对的基本上都是新建水务设施。虽然B O T模式开放了一定期限的有限产权，但仍然回避了城市水务业原有资产的产权处置问题，而这一部分恰恰是国有水务企业的主体。总体来讲，国有水务企业在市场化改革中非但获益甚少，反而由于“厂网分离”的加剧而背上了沉重的负担。市场化改革中后期，外国资本和民营资本掀起了新一轮进入城市水务业的高潮，产权的多元化本来是一件好事，但无论是政府还是国有水务企业都存在角色转换“迟迟不能到位”的问题[1]。当外国资本采用“高溢价收购”模式纷纷抢滩登陆中国水务市场时，多地政府存在“撇脂行为”。然而，城市水务业具有区域垄断性、准公共物品性、外部性、资本的密集性和投资回报的长期性等特征[2]，这就决定了这是一个代表政府履行“普遍服务义务”的保本微利行业。因此，首先，城市水务企业的姓“国”或姓“私”与企业效率无涉。国有水务企业出现的运营低效等问题是自然垄断固有的弊端。其次，“市场化”不同于“私有化”。英美等国推行的私有化改革是建构在成熟的市场经济发展和法制配套基础上的。我国城市水务业若全盘私有化，将有外资控制国计民生进而绑架政府的制度隐忧。

国有水务企业中现代产权制度的建立之所以任务艰巨，主要表现在政府仍直接行使国有水务企业财产的所有权，随意干预企业的经营活动：（1）行政干预与企业自主经营的衡平问题。《公司法》第68条的“公司行为的外部化”使得地方政府在国有水务企业的投资经营中施加的影响力不容小视。（2）国有水务企业内部机构设置的权利制衡问题。作为国有独资公司，国有水务企业不设股东会，股东会的决策权和对资产的监督权都由地方国资部门行使。国有水务企业的董事会获得地方国资部门的授权时，既拥有企业的管理权，又拥有企业的部分决策权[3]。董事会的双重职能会出现因董事会或个别董事专权而导致对股东（国家）权益的侵害。另外，虽然《公司法》第71条规定了国有独资公司的监事会制度，但国有水务企业的监事会只有控制权而没有剩余索取权，导致因激励不足而不认真履行监督职责，很难形成对董事会的制约。

2.市场化问题

从历史演进看，之所以在市场化改革中后期城市水务业获得了跨越式发展，主要原因是将特许经营作为市场化改革的主要制度实施工具。究其精髓，特许经营成功实施的本质在于竞争机制的引入。在笔者对我国某副省级城市国有水务集团的调研中发现，随着现代企业制度和现代产权制度的深化，国有水务企业超越行政区域限制通过联营、兼并和特许经营等方式收购外地水务企业的意愿十分明显，但由地方性立法所形成的“制度壁垒”成为扩张的主要掣肘。

仔细检索市政公用事业的地方性立法，行政垄断问题表现得尤为突出：（1）行政垄断行为的认定标准过窄。我国《反垄断法》第5章的制度规定属于“行为+后果”模式，即“因为某种行为的做出，阻碍、排斥或者限制了竞争”，此种模式属于典型的“事后补救型”。然而，面对实践中形形色色的行政垄断行为，此种模式至少存在两个方面的问题：第一，如果因为某种不作为的行为，阻碍、排斥或者限制了竞争，是否会逸出我国的《反垄断法》规制范围之外？第二，如果因为某种行为的做出，可能会产生阻碍、排斥或者限制的效果，是否能够作为行政垄断行为进行规制？（2）行政垄断违法主体的范围过窄。我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。城市水务业的垄断更多是由地方立法机关所实施的，而目前的《反垄断法》并未将其涵盖在内。（3）对抽象行政垄断行为的规制缺位。由于法律责任的空白和反垄断机构职能设置上的孱弱，导致地方立法机关和地方行政机关所实施的抽象行政垄断行为交织成为推进市场化改革构建竞争机制的主要障碍。（4）认定“滥用行政权力，排除、限制竞争”的标准不明。根据全国人大法工委经济法室的解释，“对于什么样的行为构成滥用行政权力，排除、限制竞争，一般应考虑以下因素：第一，该行为是否具有排除、限制竞争的效果。第二，该行为是否有法律或者政策依据。”[4]这里至少存在两个问题：第一，法律是广义还是狭义？是否包括行政法规、行政规章和行政规范性文件？第二，政策是否能够纳入滥用行政权力的豁免范围？

市场化改革背景下国有水务企业法律问题的解决路径展望

1.产业化方面

创新产权制度提高企业运行效率是未来夯实国有城市水务企业市场化改革的重要基础。现代企业制度的构建应从以下几个方面入手：（1）尽量减少国有水务企业董事对地方国资部门的依附性。现有《公司法》第68条规定在实践中易导致国有水务企业董事的“依附性”，出现因无法反抗自己作为理性人的自然属性而迎合上级部门漠视企业利益和国家利益的现象。因此，应当考虑国有水务企业董事构成的“多元化”，在不违反《公司法》第70条关于竞业禁止规定的情形下，加强“理论人才”和“实践人才”的引入。（2）强化董事会的职能。第一，董事会集体行使职权。董事会的一切决定，都应该以整体名义和整体行动作出。董事长是董事会的召集人，只有在获得授权的情况下并且在授权范围内，才能单独行使董事会职权。第二，鉴于国有水务企业董事身份的特殊性，董事只是所有者代表而非所有者本人，只拥有经营权和薪酬权却并不拥有剩余索取权，因此建议明确国有独资公司董事的剩余索取权。（3）明确监事会的职权。在国有水务企业中，企业监事会只有监督权而无利润分配权，其报酬与国有独资公司的业绩——国有资产的保值增值无关，就很难形成对董事会的制约，建议明确国有水务企业监事的剩余索取权。

2.市场化方面

（1）拓宽行政垄断行为的认定标准。可以吸收和借鉴俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准[5]，对现有的“行为+后果”模式进行改造：首先，将行政垄断行为从目前的“作为”拓展为“作为+不作为”；其次，将“可能”情形加入到“阻碍、排斥或者限制”的条款中，变“事后补救型”为“事前预防型”。（2）拓宽行政垄断违法主体的范围。我国目前行政垄断的违法主体仅有行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，应该考虑将违法主体扩展到立法机关和司法机关。（3）完善对抽象行政垄断行为的规制。笔者认为，我国应该成立统一的反垄断执法机构，形成“统一执法与部门管理相结合”的监管体制，除此之外，将抽象行政垄断行为纳入司法审查的范围，成立专门的宪法法院，由反垄断执法机构针对特定的抽象行政垄断行为向宪法法院提起诉讼以确定其是否违宪。（4）明晰“滥用行政权力，排除、限制竞争”的标准。对于全国人大法工委经济法室所给出的解释，笔者认为至少第2条是有待商榷的。首先，即便有了法律依据也未必不构成行政垄断，原因是《反垄断法》明确规定只有构成适用除外才能豁免于规制。其次，政策无论在何种情况下都不能凌驾于法律之上，作为体制转轨的国家更应该杜绝政策在行政垄断豁免中的适用。

[1]刘戒骄等.公用事业：竞争、民营与监管[M].北京：经济管理出版社，2007:292-293.

[2]刘继平.中国城市水务产业发展研究[M].成都：西南财经大学出版社，2010:51-58.

[3]尹灿,张玉敏.国有独资公司治理模式研究[J].西南民族大学学报（人文社科版），2007（7）：86.

[4]孙炜.关于我国反垄断法中行政垄断规制对象问题探讨[J].经济体制改革，2010（5）：164.

[5]刘继峰.俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴[J].环境法律评论，2010（2）：125.