民间融资异化为非法集资的制度反思与规制路径优化——以“余额宝”涉及非法集资争议为视角

杨 茜

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

金融是经济生活的核心，资金是企业的血脉。近年来非法集资案件的司法判决、相关司法解释和学术研究成果层出不穷，但是该类案件如“吴英案”“曾成杰案”“孙大午案”的处理结果，往往引来颇多争议，使司法实践和理论研究上都陷入困境。而近来“余额宝”是否涉及非法集资也引发争议。刑法制裁体系能否防范民间融资走向犯罪？究竟如何规范制度供给以健全民间金融法律体系？本文将对此予以探讨。

一、现行民间融资的法律规制模式

（一）民事行政立法对民间融资的模糊规制

现行对民间融资的民商事法律规制模式是在国家金融力量与民间集资行为的博弈过程中逐步形成的，体现着一种行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构[1]。同时，最高人民法院发布若干和借贷纠纷有关的司法解释，承认自然人之间以及自然人和企业组织间的融资为合法民间借贷，适用民法规定，而企业间的融资则根据金融法律监管。这些司法解释与《民法通则》《合同法》《证券法》和《商业银行法》一起，构建起规范民间融资的民商事责任体系，使规范民间融资的民事法律制度散见于这些法律之中。但是民法这种模糊的规制，给司法实践区分合法民间融资和非法集资以及认定案件性质带来困难。

在行政法律中，对民间融资的规定更多的是否定。作为金融监管机构的中国人民银行在其发布的《贷款通则》中规定，行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方罚款，并由中国人民银行予以取缔。尽管行政法规强调取缔，但是在社会生活中民间融资行为已经随着国民经济的增长而蓬勃地发展起来，因此有必要在行政民事法律中填补关于何为合法民间融资行为的空白[2]。

以“余额宝”为典型的互联网金融更是遭遇监管空白，现有法律法规也只是针对传统金融业务的网上服务制定的，并不能满足互联网金融发展的需求。因“余额宝”跨越其执有的第三方支付牌照的业务范畴，进行第三方代销基金的行为，被部分学者认为属于非法集资的一个变种。一时之间，蒸蒸日上的“余额宝”前路难料。

（二）刑事制裁对民间融资的严控取向

出于金融风险考量和宏观控制投资规模的思想，民商事和行政立法对于民间融资的规制以堵截和防范为主。严格的制度压制也促使非法集资刑事案件居高不下。改革开放以来，我国民营企业发展迅猛，但也面临资金紧缺的瓶颈，中小企业很难通过正规金融渠道获得资金，同时民间巨额资本急需找到高收益的投资渠道。许多急需资金的民营企业不得不自谋出路，稍有不慎就走上了非法集资的不归路，非法集资已成为悬在民营企业家头上的一把利剑，是民营企业家落马最密集的雷区。

刑事立法上，通过梳理1999年至2014年的相关立法、司法机关所颁布的规制非法集资的系列文件，不难发现法律规制意图实现三大目标：维护经济秩序和社会稳定、保护公民财产、保护政府声誉，而实践中力求通过各种措施综合遏制非法集资犯罪的高发态势。司法机关为了实现上述目标，在各类文件里频频使用“进一步打击”“绝不手软”的词汇表明对于严厉打击非法集资活动的决心和高压态势，而在具体个案中不吝适用死刑进行威慑。

刑事司法中，存在三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向[2]。在金融转型过程中，现行的金融法规常会滞后，而追随行政取向的刑法规制也会面临罪状无法确定的困境。司法实践中处理非法集资活动最常见的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。这两个罪名最主要的区分是主观是否具有非法占有目的，所以客观上界定“非法吸收公众存款罪”的入罪标准具有边界意义。但是现有的“公开性”“非法性”“社会性”和“利诱性”的四个核心要件在具体认定上依旧存在争议。而与标准模糊、表象化相一致的是司法实践中结果先导的实用主义取向，这种“成王败寇”的思维更助长了投机心理和道德风险。

二、民间融资异化非法集资的制度成因

（一）金融制度供给失衡导致资金供求失衡

我国30年经济体制改革过程中，民间经济主体的投资权得到了现有金融制度的充分保障，但是融资权却仍受政府的严格控制，集中于正规金融机构。金融制度里供给制度间的失衡，使得民间经济主体特别是小微企业从正规金融机构获得合法融资受阻便急需民间资本作为补充，而大量的民间资本因为存款利率低、理财产品品种少、收益低而渴望找到更为便利和高效的投资渠道，客观上为民间借贷融资和非法集资孕育了非正规的金融环境。

（二）市场割裂致使信息不对称，诱发非法集资

非法市场的割裂致使交易双方更容易产生信息不对称，根据信息经济学理论，信息不对称会造成市场交易双方利益失衡，最后影响到市场资源配置效率和社会公平。民间借贷融资的过程中，拥有优势的民间经济体，例如，民营企业，总会凭借社会地位、人际关系、经济实力、宣传影响、名气信誉等占据信息优势而获得价值以外的融资，钱来的过快过易，就容易滋生“道德风险”“非法集资”。而作为占据信息弱势的一方，即参与集资借贷活动的一方而言，不可能完全掌握集资主体的信息，只能通过一些不完全信息来判断集资活动的合法性与风险性，但是在高额回报率面前，很多参与者都会失去理智判断，往往在资金链断裂时才意识到上当受骗，而此时损失已很难挽回。

（三）法律制度的滞后，致使集资活动的合法性难以界定

在现行的法律制度中，缺乏规范民间融资活动和互联网金融的法律法规，民间金融的法制建设更是和社会经济发展不同步，集资行为的合法性界定往往出现“成王败寇”的结果性推定。而部分民间经济体在集资带来的巨大利益驱动下，在初期可能为解决生产需要而合法集资，后来便为了套利而高息揽储，进行非法集资。

（四）金融监管滞后，政府对非法集资的控制力有限

由于法律制度的落后，政府对企业的集资行为缺乏有力监管和评判，相关监管也缺乏规范性和严肃性，制度的缺失还导致相关政府部门没有明确的职责分工，各个监管主体关系不易协调，对非法集资活动的社会控制力不强。银监会只有权针对正规银行机构的金融活动实施监管，而对于企业、个人等民间经济主体的非法集资行为则无监管职责，这也导致一些从事非法集资活动的主体进行集资活动的时间跨度长达几年，政府及其监管部门对期间的经营行为、盈亏情况长期监管失位，大部分的非法集资案件常常是资金链断裂，参与集资者的投资无法返还才选择报案。等到公安部门介入打击处理，能挽回的损失已经十分有限。

三、防范民间融资异化为非法集资的规制路径优化

非法集资案件的发生发展，与一国当前的金融资源分配情况、金融秩序的健全程度、特定时期的金融政策等密切相关，从体制入手，在刑法以外寻找原因，强调综合治理而非简单地动用刑罚手段，是遏制非法集资犯罪蔓延的根本手段[3]。引导民间融资的健康发展，需要进一步加快基础性金融制度改革，健全法律责任体系，优化融资犯罪的刑法规制路径。

（一）加快基础性金融制度改革

1．加强事前监管。民间融资自身尚未建立良好的风险防范机制，就需要加快基础性金融法律改革，对合法的民间融资予以有效监管。应尽快出台规范民间融资的系统性法律法规和实施办法；明确民间融资法律地位、融资形式、融资范围、利率水平、融资主体、准入条件、管理机构、风险防范等相关内容[4]。为弥补民间融资监管真空，必须建立企业融资备案查询制度、登记备案利率保护制度以及登记备案税收优惠制度，全面构建民间融资监管制度平台；此外还需健全民间融资信息采集机制，完善民间融资监测通报系统，适时进行信息披露和风险提示；而民间融资市场的征信系统的健全，能有效制裁违约行为，防范和化解金融风险。

“余额宝”上线迎合了市场对金融投资渠道拓宽的客观需求，其经营创意及对金融领域的推动作用理应得到认可。因此，监管部门有义务未雨绸缪地就可能出现的矛盾进行预判，尽可能全方位保护公众利益，采取监管呵护的理念，保护开拓者的金融创新，因为市场已然过河，若依据已不合时宜的法律而为创新设限，将得不偿失[5]。

2．解决融资困难。国家应针对中小企业融资难的问题，在间接融资领域促使中小企业与大型企业享有同等的从正规金融机构获得信贷的权利；在直接融资领域，推动《证券法》和《投资基金法》以及《公司法》的修订，以扩大直接融资渠道。私募身份的确立以及企业发行股票、债券标准的完善将为中小企业直接融资扫清障碍。由于我国基础性证券法律规则的缺漏，使得金融刑法的适用在客观上造就了“存款”和“证券”的不分，以至于成为阻碍我国金融市场深化的一个负面因素[6]。一旦缓和中小企业融资难的问题，民间融资中非法集资的现象也会随之减少。

与货币基金结盟的“余额宝”，极大地降低了用户参与货币基金的投资门槛，调动了用户的理财积极性；同时“余额宝”所获得的庞大沉淀资金将有助于提高金融资源的配置效率，有利于缓解中小微企业融资难的困境。互联网金融迅速发展阶段出现的这种新型理财产品，监管层对此尚在规制探索阶段，其超越第三方支付牌照的经营行为必然遭遇“身份危机”，很难具有“形式合法性”。所以，在现有规制互联网金融制度缺位的情况下，依据已经滞后的法律做形式上的判定，将其归入非法集资行为，无疑是开倒车的做法。

（二）健全法律责任体系

1．明晰民事责任。司法实践中常被认定为非法集资的主要是直接融资行为中的“民间借贷”行为。民间集资行为的基础属性是民事借贷关系，即使集资行为因不合法而未成立合法借贷关系，也应该首先适用合同法和意思自治原则，如果出现集资人无力偿还或者高额利息受损等违约行为，应先适用民法关于违约责任承担的规定解决。

2．完善行政责任。此外还需要完善行政责任体系。由于对民间融资行为的监管混乱，各部门并没有作出行政处罚的法律依据，故而对民间融资过程中出现的违法犯罪活动只能采取观望态度。厘清监管边界，细化各相关部门监管职责也是当务之急。

以“余额宝”为典型的互联网金融行业尚处在无门槛、无标准、无监管的“三无状态”，稍有不慎就可能触及非法集资的红线，此外“余额宝”暗藏技术风险、规模风险、流动性风险、收益风险和内部监管风险，而宣传中“余额宝”们没有给予投资者足够的风险警示，易导致投资者权益受损。对此，在民事责任上，互联网企业应强化自我约束，做好风险准备，加强风险提示，防止误导和欺诈行为，有效防范道德风险和市场波动风险；公众应科学判断产品及自身行为的利弊得失，在利益和风险中把握平衡。在行政责任上，要加快利率市场化改革和金融治理改革，加强监管协调，减少规则套利，强化功能监管。通过“一行三会”积极磋商和协调，完善互联网金融发展的政策，增强监管的包容性、一致性和审慎性，有效防范金融风险。

（三）优化融资犯罪的刑法规制路径

1．纠正严厉的刑事政策。我国对金融活动的管理为了维护金融监管秩序，保障银行系统对融资行为的行政垄断地位，长久以来奉行“国家本位”的管理模式，这也导致规制仅仅局限于金融管理秩序的维护，忽视民间资本增值的现实需要，这种金融管理本位主义的刑事政策导向“只是简单反映当时金融犯罪现象的结构状况。这种客观描述式的立法逻辑，一旦固定下来，对此后金融犯罪现象的结构状况的变化就难以适应。”[7]因而完善民间融资的刑事制裁路径，首先要纠正严厉的刑事政策，由金融管理本位向金融交易本位过渡。

2．把握“非法集资”的违法性本质。非法集资行为的违法性本质是只有制造金融危险甚至引发财产实害的行为才应被纳入刑法规制。根据违法性本质，笔者重新解读非法集资行为四特征：（1）非法性。违反金融法规的集资行为虽然带来的风险向危害转化的可能性很大，但是“非法性”只是可能出现的危害的提示，不能直接确认违法性。（2）公开性。公开性仅指为了实现集资活动的扩大化效应而进行的宣传，与宣传方式的公开与否无关。如果机械地认为集资活动必会公开宣传，那么以口口相传等非公开方式向众多群众集资，造成了金融危险甚至财产损失，难道会因缺少公开性要件而不被认定为非法集资行为？（3）利诱性。利诱性条件是风险向危险转化的触发条件，非法集资者利用资金供给者逐利欲望，才有可能实现集资之目的。（4）社会性。社会性是违法性本质即危害的实质内容。非法集资行为一般涉案金额大，难以追回，造成经济损失严重，成为影响社会稳定的重大隐患，同时对国家金融制度造成冲击。其中“不特定对象”的真实含义乃是指对象的数目不特定或者说非法集资的规模处于不特定[8]。务必将四特征整体把握，非法性、公开性、利诱性分别是危害可能出现的提示、危险转化的方法、危险触发的条件，而社会性才是违法性真正的根据。

据此，“余额宝”是否涉及非法集资可以在刑事制裁层面给予否定，因为“余额宝”并没有给社会公众财产和国家金融制度造成危害，虽然它存在风险，但风险是既可能带来损害，又可能带来收益的状态。在风险发展成损害或者收益的过程中，其存在条件和触发因素都是不明确的，无法预见的。风险并不具备刑法学意义上的“预见可能性”。

总之，防止民间融资异化为非法集资，需要依靠民间金融规制模式和行政法律制度的完善，更需要金融制度改革创新，只有从源头上解决民间经济主体融资难和民间资本投资难的问题，才能有效抑制民间融资异化为非法集资。

[1]刘燕．发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评[J]．法学家，2004，（3）．

[2]林跃坚．非法集资与民间借贷的刑民界分[J]．财经科学，2013，（1）．

[3]王开元，施东沂，骆梅婷．非法集资实证研究[J]．金融法苑，2010，（1）．

[4]丁建臣，刘亚娴．非法集资与金融制度刍议[J]．社会科学辑刊，2012，（6）．

[5]马红漫．余额宝“搅局”，金融业应规范前行[N]．21世纪经济报道，2013－06－18．

[6]黄韬．刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境[J]．中国刑事杂志，2011，（11）．

[7]刘远．我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J]．中国刑事法杂志，2010，（7）．

[8]叶良芳．从吴英案看集资诈骗罪的司法认定[J]．法学，2012，（3）．