和谐与秩序:亲属拒证权的理论之维

2014-08-15吴瑞

河南警察学院学报 2014年1期

关键词：亲亲亲属证人

吴瑞

(北京邮电大学，中国北京 100876)

“ex non cogit ad impossibilia”“法律不强人所难。”

一、和谐维度:东方“亲亲相隐”与西方婚姻特免权的理论基础

(一)从儒家“亲亲相隐”的伦理思想到亲属容隐制度的正式入律

“亲亲得相首匿”是中国封建传统法制的一个刑罚适用原则，其发轫可以追溯到春秋时期，与周礼的发展有着密切的联系。《论语·子路上》就曾指出“… 父为子隐，子为父隐。直在其中矣”。在经典的“父攘羊”案中，孔子反驳叶公时指出父子相隐的行为是符合人伦天道的正当行为，第一次提出了“亲亲相隐”的思想雏形。作为孔子思想的追随者和弘扬者，孟子在应答其弟子桃应有关尊亲犯罪如何处置的问题时，仍然选择了容隐甚至采用了“窃负而逃”此种积极的方式维护基于“亲亲”为根基的家族伦理，进一步发展了孔子“亲亲相隐”的思想。最早将亲属容隐入律的当数秦律，《云梦秦简·法律答问》规定“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”。可见，秦律是采取对于子女告父母、奴婢告主人不予受理的方式间接地引入了亲属容隐的制度。至汉，宣帝地节四年诏令:“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”在肯定“亲亲相隐”行为正当性的同时，中国法律第一次正式确立了“亲亲得相首匿”的刑罚适用原则，这也是汉代法律开始儒家化的重要标志。

从“亲亲相隐”的伦理思想到“亲亲得相首匿”的正式入律这一过程，伴随着深刻的社会文化背景:春秋战国时期，中国奴隶制社会逐渐解体，封建制社会逐渐形成，生产力状况的变化导致了长期奉行的周礼与当时的经济基础和上层建筑不相适应，而出现了“礼崩乐坏”的现象。在这种背景之下，孔子提出了以“克己复礼”的方式来恢复和巩固宗法制，而周礼的核心又在于“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”和“尊尊”是旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范，是对夏商礼制的损益和扬弃，《礼记·曲礼》载“分争辩讼，非礼不决;君臣上下，父子兄弟，非礼不定”，可见周礼在当时的社会生活中发挥着重要的调节和规范作用，是一种重要的法律形式。中国古代宗法社会的本质在于以血缘关系为纽带而结成的政治共同体，《左传·桓公二年》中“故天子建国，诸侯立家，卿置侧室，大夫有贰宗，士有隶子弟，庶人、工、商，各有分亲，皆有等衰”的记述可见一斑，族权与政权的合一使得“家国同构”成为古代中国社会体系的鲜明特征。“亲亲”是宗法制在家族内适应的精神原则，体现的是“孝”的伦理价值观念;“尊尊”是宗法制在国家中适应的精神原则，体现的是“忠”的伦理价值观念;两者的内在逻辑联系可以用《论语·阳货》中“迩之事父，远之事君”一言以蔽之。然而，在某些情形之下，孝和忠的要求会发生冲突，这就产生了一个“亲亲”和“尊尊”孰先孰后或者说是价值选择的问题，这也是儒家“亲亲相隐”伦理思想产生的现实基础。无论是在《孝经·开宗明义章》中的“夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身”还是在《论语·为政》中的“孝慈，则忠”，孔子都清晰地阐释了孝忠关系中“孝”的基础性地位。孔子之所以做出这样的价值选择，主要是从维护宗法制的根基来考虑的，如果牺牲了“亲亲”的伦理标准，“皮之不存，毛将焉附”，不但“尊尊”将尽失其内在支撑，最终还会累及业已建立的整个宗法社会体系。亲属相隐制度的生命力在于其强大的伦理基础，即使是在严刑峻法，族刑滥酷的秦代，仍为告诉尊亲的“非公室告”设置了容隐的缓冲区域。西汉武帝时期，董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的主张得到了肯定，在以孔子思想为基础上承袭了孟子、荀子思想，并吸收法家与阴阳学说，丰富和完善了儒家学说体系，全部的法律制度呈现出儒家化的特色，至宣帝时诏颁了“亲亲得相首匿”的刑罚适用原则，使得亲属容隐制度在中国法律上正式得以确立。

(二)从苏格拉底“诉亲慢神”思想到亲属拒证权的出现

同中国“伦理思想——法律确认”的发展历程相似，西方有关容隐思想的记录最早也是出现在哲学家的言行之中。现在可以考证到最早的似乎是苏格拉底责难智者游叙弗伦的对话，“你是否自以为关于神的意旨和敬神与慢神的知识正确到，事实如你所口述，竟然胆敢告你父杀人，不怕自己做了慢神的事?”［1］，此时亲属容隐的思想已经初现端倪。罗马法认为上古时期将交出加害人之诉的规则适用于处于家长权下的子女的做法过于严峻，因此将其全部予以废止，“因为父亲由于儿子的遭遇，比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。因此经决定交出加害人之诉只能适用于奴隶，… ”［2］。公元542 年，东罗马帝国拜占庭皇帝査士丁尼以115 号新敕颁布了废除继承权的正当理由，其中尊亲属废除卑亲属继承权的法定理由之一是“对尊亲属提起刑事诉讼的”，卑亲属废除尊亲属继承权的法定理由之一是“告发卑亲属有应处死刑之罪的”［3］。由此可见，罗马法中亲属容隐制度的出现是与家长权的绝对性紧密维系的，其法理基础在于家长与其治下子女的人格统一，子女的人格被家长权完全吸收而无法独立存在，进一步讲，对家长的控诉或作证等同于对己控诉或对己作证因而不能得到法律的认同。到了中世纪的欧洲，亲属容隐制度在各地的习惯法中普遍地得以确立，比较有代表性的是12 至13 世纪法兰西王室法院适用的习惯法中已经明确了“当事人的家庭或家室成员不得为其作证”［4］，容隐制度在这里与证人资格制度相融合而被纳入法律。

英国法在发展和演变的过程之中，逐步地将证人资格与作证义务综合起来加以考虑:英国普通法认为，当事人之配偶不得在刑事诉讼或民事诉讼中提供有利于或不利于其配偶的证言，无论证明事项发生在婚姻关系存续期间或者之前;但在《1898 年刑事证据法》生效之后，为辩护方作证的被告人配偶只具有证人资格而没有作证义务(为公诉方作证的被告人配偶原则上仍不具有证人资格)——在这里，为配偶容隐已经被视为一种权利而非义务。在16 世纪普通法的基础之上发展起来的夫妻证言特免权，常常与禁止配偶作证的证人适格性规则纠缠在一起难以厘清，19 世纪的美国法又发展出一类独立的婚内交流特免权，与前者共同构成了较为完整的婚姻特免权体系，并以此构建了亲属拒证权的核心规则。

(三)和谐价值的终极追求——“亲亲相隐”与婚姻特免权的异曲同工

作为一种哲学理念和价值标准，自有史以来“和谐”始终承载着人类对于终极真理和幸福生活的不懈追求。从《周易·上经·乾卦》中“乾道变化，各正性命。保合太和，乃利贞”观念的提出，到孔子“大同”和“小康”社会理想的描述;从柏拉图集真、善、美为一体的“理想国”，到莫尔公有制的“乌托邦”和康帕内拉消除剥削的“太阳城”，和谐作为终极价值的追求目标被再三演绎并得到升华。尽管法的目的价值具有多元性和时代性的特征，和谐作为人类对于美好生活方式的共同追求超越了民族和文化的差异而成为法的终极目的价值之一，并指引着实现社会公平正义、人性全面自由发展的社会发展目标。在中西方不同的历史文化背景之下，人们对于公平和正义会有不同的解读，但以此为路径而达和谐彼岸的初衷却有异曲同工之妙。

“亲亲相隐”在本质上是要解决或调和的是现实生活中忠和孝的矛盾冲突问题:对于亲属犯罪行为的容隐虽符合孝父悌兄的伦常标准，却也是忠义尽失的奸宄行径;对于亲属犯罪行为的告讦虽符合忠于君命的君臣之道，却也是有违孝道的悖德之举。在这点上，产生了一个道德与法律的相互关系的问题，并进一步上升为法律的善恶问题。当一个人被置于亲情和法度的两难抉择、进退维谷的境地时，“亲亲相隐”在对“亲亲”和“尊尊”进行了权衡之后，基于前者对于后者的基础性关系而选择了“亲亲”作为处理忠孝矛盾的首要准则。“亲亲相隐”其深刻的理论依据在于“忠与孝互为表里、相辅相成的辩证关系，把孝作为前提和基础，把忠作为结果和目的，积极调适忠与孝的关系，通过弘扬孝来实践忠”［5］。而西方的婚姻特免权则直面人性的弱点，从保护人的权利的角度，在长期的司法实践中通过判例的形式建立起一套独特的亲属拒证权规则。通过比较，我们可以发现在不同的法律文化影响之下的东西方容隐制度有着明显的区别，两者的法理基础和保护法益截然不同。“亲亲相隐”的立法原意在于维护封建社会尊卑有序的伦理纲常，借以达到巩固宗法社会根基、维护专制统治秩序的目的，因此古代中国的容隐制度更多地具有义务的性质，隋唐以降至于明清的法律都明确规定了违反容隐制度是一种刑事犯罪，《唐律疏议·斗讼》规定“诸告祖父母、父母者，绞”、“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年… ”。而西方亲属拒证权的立意基点在于保护个人的权利，更多强调的是容隐制度的权利属性。在美国联邦最高法院审理的特莱莫上诉一案中，控辩双方争议的焦点是已转为控方证人的上诉人的妻子所做出不利于上诉人的证言是否受到上诉人所主张的特免权的限制而不具有可采性。首席大法官伯格发表的法院意见指出“我们的结论是，应当修改现行的规则，以便配偶证人自己就有拒绝做出不利证言的特免权;既不能强迫证人作证，也不能阻止其作证”［6］，美国法由此案确立了夫妻证言特免权的权利人是作为证人一方的配偶。

尽管立法意旨、逻辑起点、使用范围、保护程度的种种不同，却并不妨碍东西方容隐制度对于和谐价值的共同追求:汉宣帝在诏颁“亲亲得相首匿”的同时对容隐制度的入律有一段经典的法理诠释——“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!”西方夫妻证言特免权的现代正当理由是“它的存在将促进现行婚姻关系的和谐;如果没有该特免权，一方配偶就可能被要求在刑事诉讼中作证来反对另一方，从而给婚姻带来不和谐”［7］。在两者迥异的文字表达背后，我们可以看到对于人伦亲情的珍视与尊重别无二致，在对于和谐的人际关系的追求上，“亲亲相隐”与婚姻特免权可以说是达到了殊途同归的效果。

二、秩序维度:容隐制度的效力边界

(一)容隐制度的限制——法律规则例外之例外

既有原则，必有例外。《唐律疏议·名例》规定“若犯谋叛以上者，不用此律”，唐律规定对于谋反、谋叛、谋大逆这三种直接危害政权的重罪不适用容隐，后朝的《大明律·刑律·诉讼》还增加了“窝藏奸细罪”不得容隐的规定。罗马法亦规定，告发犯有“叛逆罪和不效忠皇室罪”的亲属并不当然地丧失继承权。对东西方容隐制度的例外比较之后，我们可以发现不适用容隐制度的基本上都是直接危害国家政权基础和统治秩序的谋反叛逆之类的“国事罪”，容隐制度的效力都及于统治秩序这条界限为止。

应该说，容隐制度例外规则的存在是由于其自身性质所决定的:容隐制度本身就是一类例外规则。证人与所涉刑事案件没有直接利害关系，也不具有独立的刑事诉讼职能，在本质上只是协助相关刑事诉讼主体为诉讼活动的诉讼法律关系主体，作证行为的最大外在特征就是基于他人的利益(诉讼利益)。然而作为个体的人，他的任一行为都是特定动机之下情势之中的具体选择，或者直接说是利益价值的权衡结果，无论是自然的人抑或社会的人，都不会做出归根结底毫无利益价值的“无益之举”。但是，诉讼进程的顺利推进非常依赖于某些感知案件事实的人的作证行为，特别是在一些案件中证人证言具有不可替代性，为了解决此种矛盾，法律为经由某种渠道或通过某种方式感知案件事实的人——也就是证人设定了作证的义务。因此，作证的首要属性是一种法定义务，证人身份一旦形成相关作证义务随即产生且非得法律规定不得免除，“故一般国民，均有作证之义务，其国籍、经历、男女、宗教、种族、阶级、党派如何，并非所问”［8］。无论是东方的“容隐”还是西方的“特免”，其实质都是对普遍的作证义务规则的一种松动和减抑，在人性亲情和社会正义之间综合衡量，法律做出了退让，由此产生了东西方各具特色的容隐法制。既是退让，当然不可能没有节度，因此又出现了一个技术性的问题:哪些犯罪不可以容隐?在这一点上，东西方都不约而同地将标准置于是否危及到国家政权的基础和统治秩序的根本，“家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者相互冲突而不能两全时，则国为重，忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，不许告讦，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外。”［9］

一个有趣的现象是，近代以来对于容隐制度不适用于危害政权统治秩序的谋反叛逆之类“国事罪”的限制不断地被突破，在各国的刑事实体法中已经难觅这一“例外之例外”的踪影。法国刑法对知悉叛逆、间谍行为计划或其他妨碍国防的行为而不向有关当局告发的，无论是平战时期均要被科以刑罚，“但四亲等内之血亲或姻亲，法院得免除其刑”［10］;前联邦德国刑法对“预备侵略战争、对联邦或各邦内乱及预备、叛国或外患”的行为而怠于告发的要科以刑罚，但“对于亲属之犯罪企图与实行虽未告发，但已为真挚之努力阻止犯罪或防止其结果之发生者不罚”。西方国家逐步缩减容隐制度的限制性规定，主要是由于容隐制度内部的合理性所决定的，同时也与西方法律传统中证人资格规则的影响以及近年来法庭科学物证技术的长足发展密不可分。

(二)容隐方式的限制——积极的隐匿与消极的拒证

“容隐”的概念在法律上相当模糊，其行为方式可以是多种多样，总体上可以划分为积极的作为和消极的不作为两类:前者包括为涉案亲属提供场所、财物、助其逃匿等窝藏、包庇行为，毁灭、伪造、藏匿证据以及作伪证的行为;后者包括最普通的知情不举，拒绝提供证据或拒绝作证。从东西方容隐法制发展的历程可以看出，立法者对于这一问题也是在不同情势下不断地进行调整，有一个由浅入深的认识过程。容隐行为纳入法律视线的伊始，集中讨论的焦点就落在容隐行为罪与非罪的问题之上，这是在另一个与之既矛盾又统一的法律制度——连坐或族刑制度的影响下产生的。连坐或族刑泛指古代亲属连带刑罚制度的总称，是古代社会基于血缘纽带形成的家族本位的社会结构形式下所形成的一种刑罚制度，从性质上看，是与容隐制度截然对立的。“反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚”［11］，《周礼·地官司徒》载“五家为比，十家为联;五人为伍，十人为联;四闾为族，八闾为联;使之相保相受，刑罚庆赏，相及相共”，可见对以血缘关系为基点主张亲属之间的连带刑罚的做法，东西方皆然。更为重要的是，连坐或族刑的出现早于容隐制度，有的学者甚至认为这一制度是“与法律同时产生的”［12］，这种法律史上的先后关系所带来的就是——容隐制度是在族刑制度的影子下萌芽和成长起来的，在株连、缘坐盛行的上古时代，容隐与族刑根本对立，因而首先是被作为一种犯罪而引入刑法体系的。《云梦秦简·法律答问》规定“夫有罪，妻先告，不收”，那么妻子对于丈夫的罪行容隐不告的后果如何?在族刑为原则的刑罚体系下，秦律从反向设定了容隐的犯罪性质。在汉代法律儒家化的影响下，直至汉文帝“尽除收孥相坐律令”后，容隐行为才逐渐得到法律的认同。

在容隐的合法性得到确认之后，各朝律法对容隐行为的认可范围不断扩大，到了唐代已经发展到除普通的藏匿行为不罚外，“及匿得相容隐者之侣、通报捕摄消息”之类的积极行为均被唐律免除刑罚。现代西方国家也将积极的隐匿行为纳入到隐匿的权利体系之中，大陆法系所宽容的隐匿行为包括知情不举、提供食宿、帮助躲避侦查或脱逃、明知他人有无罪证据但为庇护亲属而不提出、拒绝作证、隐匿、毁灭或伪造证据以及作伪证、阻碍刑罚或保安处分的执行、虚假鉴定或翻译的行为。“如果把大陆法系视作一个整体，则容隐所涉及的行为范围达10余种之多。”［13］相对来说英美法系所认可的容隐行为范围很小，基本上只有三类并且主要集中在夫妻关系之间，即知情不举、提供食宿和拒绝作证。从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了“为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚”等诸多积极的容隐作为。现行的中国刑法对传统的中华法系传统继受不足，特别是在容隐问题上完全予以抛弃:现行的1997 刑法中，对于亲属或非亲属都不加区别地规定一律可以成为妨害司法罪中的犯罪主体，因而积极的隐匿行为非但不允许而且可能构成犯罪;现行的1996 年刑事诉讼法规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，回避制度的适用范围限于审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人，证人不存在回避的问题，即使是当事人的亲属亦然，因而也排除了消极的拒证行为。

三、多数人的安宁与少数人的正义:亲属拒证权立法的现实路径

(一)现代法治的内在要求——亲属拒证权的源头之水

是否为亲属容隐是一个要在法律和道德之间抉择的难题，归根结底会涉及法的价值的冲突与整合的问题。正如西塞罗曾指出的“真正的法律是与本性相合的正确的理性”［14］，社会价值的多元化直接决定了法的价值的多元化，在面临社会变迁、制度转型、政策调整时不同价值的冲突会更加突出和复杂，“为了把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内，为了降低冲突的频率和烈度，法的价值整合就成为一个必要的和意义重大的课题”［15］，这应是列入立法者议事日程的首要议题。庞德认为应当得到鼓励和增进的社会利益有六类:“一般安全中的利益;社会制度的安全;一般道德方面的社会利益;自然资源和人力资源的保护;一般进步的利益;个人生活中的社会利益”［16］，显然禁止容隐有利于保护上述第一类“一般安全中的利益”，而允许容隐则有利于保护上述第二类“社会制度的安全”中的婚姻、家庭以及宗教制度，两者同属于应得到强调的价值，在社会生活中这种亲情与法度的冲突并非罕见。春秋时期，楚王欲杀令尹子南，故意问及其子御士弃疾，弃疾应答“父戮子居，君焉用之?泄命重刑，臣亦不为”，在事父还是臣王的两难选择上，弃疾在礼法的双重禁锢之下唯有以选择忠于君命后自缢的方式以自我牺牲来换取道德伦理的保全。无独有偶，在世纪之交的现代中国，这样“大义灭亲”的故事仍在被重新演绎:河南青年张鸿雁打工挣钱供哥哥张洪涛考上了大学，同时张鸿雁因涉嫌盗窃被追捕，张洪涛在警方“做工作”之后以诱骗的方式协助警方将弟弟抓获归案［17］。美国学者萨马哈在论证利益冲突与平衡时曾引用联邦最高法院大法官伦奎斯特的话“我们国家贯穿政治理论和宪法发展的长期历史之中，最难以裁决的是存在两种相互冲突价值的案件，每一价值都应该得到应有的尊重，但它们却相遇在此消彼长的竞争当中”［18］。作为社会个体的人，如果为维护社会正义和法律尊严而必须牺牲道德伦理和家庭亲情，那么此种法律运行所得的功效是令人怀疑的，此种法律当然无法达到“善法”的高度。法律原本应为人类最低的道德底线和伦理标准，应当蕴涵着最基本的人性需求和人文关怀，对于是否容隐这样一个价值冲突与整合的难题，不应留待司法主体去裁量，更不应该让普通民众在亲情和法度之间进退维谷、两难取舍。“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。为组织理性人的行为而向他们提出的一个规范体系涉及他们能或不能做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务。”［19］诚如法谚所云“法律不强人所难”，现代法治的内在要求培育出容隐制度必要性与合理性的坚实土壤，在摒弃了简单机械的绝对多数主义原则的基础之上，在坚守抽象空洞的整体正义与庇护具体实在的个体权益之间，在多数人的安宁与少数人的正义之间，以良善之法为追求的现代法治对后者表现出明显的趋向性，当代以亲属拒证权为代表的容隐制度由此得以生根发芽。

如前所述，东方容隐法制的立足点为家族本位，意在保护作为整体存在的伦常关系，因此义务特征明显;而西方容隐法制的立足点为个人本位，意在保护作为个体发展的利益关系，因此权利特征明显;但同时两者也呈现出一种共同的特征，那就是容隐法制的权利义务属性模糊不清，相互交织，东西方都经历了一个从权利到义务再到权利的嬗变过程。义务属性占优势下的制度安排，主要是通过实体法来实现的，即以实体性法律设定对违反容隐义务的行为加以包括刑罚在内的各种制裁来达到调整的目的;而权利属性占优势下的制度安排，主要是通过程序法来实现的，即以程序性法律确认一定范围、一定程度的容隐行为是当事人的权利来达到调整的目的。中国法治的近代转型始于清末修律，继于民国立法，但在1949 年建国以后以苏联模式为样板建立起来的法律体系却切断了传统与当代的自然联系，法的继承出现大面积的空白，加上近代中华法系的日渐式微，全球范围内的容隐法制逐渐将英美国家的亲属拒证权奉为圭臬。笔者在此无意评断东西间“亲亲相隐”与婚姻特免权孰优孰劣，只为陈述法制进程中的一种实然状态，以刑事程序法首先确认犯罪嫌疑人或被告人亲属的拒绝作证权利，有利于彰显现代社会尊重人权与保护婚姻家庭关系的理念，也是和谐与秩序的内在要求之下中国建立起亲属拒证权规则的可靠进路。

(二)必须解决的若干现实问题——制度构建的前置安排与理论准备

诚如本文题眼，本篇的写作目的是为在当今中国建立起符合实际的亲属拒证权规则提供可资参评的理论支撑与根本理念，在缺乏广泛而深入的实证分析的基础之上任何闭门造车的“制度构建”无异于空中楼阁，笔者亦不打算尝试诸如此类的无益之举。但是，有若干介于理论与实践之间的联结性问题，是进行具体制度安排与规则构建之前需要明确和厘清的，在这里仍有必要加以初步探讨。

首先需要解决的是权利主体的范围问题，这是我们讨论亲属拒证权的前提。亲属是泛指基于血缘、婚姻、收养等自然属性或法律拟制而产生的一类特殊社会关系，《释名·释亲属》中说“亲者，衬也，言相隐衬也”、“属，续也，恩相连属也”。罗马法将亲属关系分为法亲、血亲和姻亲三类，又将法亲分为家族、族亲和宗亲三种，将血亲分为法定自然血亲、纯自然血亲、纯法定血亲，可见亲属体系之内自然地存在着一个远近亲疏、上下有序的伦理结构，由此产生了确定亲属拒证权的权利主体范围问题。当代西方的大陆法系亲属拒证权的主体范围有过大之嫌:如法国法确认的主体不但囊括兄弟姐妹的配偶，甚至还有我国法律文化所绝对无法包容的姘居人;而英美法系亲属拒证权的主体范围又有过小之弊:如美国法确认的主体一般只仅指配偶本人，“父母—子女的交流特免权并没有为普通法所承认”［20］。鉴于此范围划设过小或过大都会带来暗蚀和谐或有损秩序的效果，因此刑事诉讼的视角下仍以“近亲属”为切入点为宜妥之举:现行《刑事诉讼法》第八十二条所规定的“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”分属配偶、两代以内长辈和晚辈直系血亲和两代以内旁系血亲，这应是符合中国实际的亲属拒证权主体的基本构成;同时可以考虑的是将范围拓展至三代以内直系血亲以及旁系血亲，但近姻亲暂时不应纳入到考量的范围。

拒证权的归属是接下来要考虑的一个无法回避的问题，即在一个具体的刑事诉讼中，拒证权是属于犯罪嫌疑人、被告人，抑或是属于与其相对的亲属?解决这个问题的关键被置于对拒证权权利属性着眼点的权衡，如果设定这一规则的目的是为了保护犯罪嫌疑人、被告人阻断亲属作证的防御性权利，那么拒证权应当属于犯罪嫌疑人、被告人所有并在控方提出有关其亲属作证的动议时得以主张;如果确认这一规则的目的是为了保护犯罪嫌疑人、被告人亲属基于家庭伦理关系而产生的免于作证、脱离诉累的保护性权利，那么拒证权应当属于犯罪嫌疑人、被告人亲属所有并在控方要求其作证时得以主张。这样就产生了权利性质的分水岭——前者将被界定为犯罪嫌疑人、被告人辩护权的派生性权利;后者将被界定为证人权利的特免权利规则。奇怪的是，历史上无论中西各国在这个问题的认识都显得模糊不清，特别是夫妻证言特免权的权利持有人，“有的州规定这一特权归作为证人的一方配偶所有;但大多数州规定，这一特权归作为被告人的一方配偶所有;当然，也有的州规定这种特权归配偶双方所有”［21］。正如前文所述，亲属拒证权是由于现代法治社会和谐与秩序的内在要求之下得以重新审视，保护婚姻家庭关系的初衷与伦理道德的平衡决定了权利基点应置于证人的作证行为，加之辩护权已在法律哲学与立法技术中得到再三强调与优先考虑的现实状况，再将其列于辩护权的体系之中亦有添足之嫌与失衡之感，同时也会发生当事人与其亲属证人的权利冲突难以调和的新问题，因此将这一权利赋予亲属证人是现代法治发展的必然趋势。

最后要探讨的是亲属拒证权的权利内容问题，主要涉及权利行使的方式与例外规则的适用。现代亲属拒证权的一个突出特点是权利的行使必须以消极的不作为方式为之，历史上积极作为的容隐行为在现代各国逐渐被视为一种妨害司法的违法甚至犯罪行为，如我国现行刑法中规定的伪证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪等妨害司法罪中，犯罪嫌疑人、被告人亲属都可以构成这类犯罪主体。基于刑事实体法与刑事程序法的衔接配套，加上亲属拒证权的证人权利属性，将这一权利置于刑事诉讼法的立法条文之中是自然而然的选择，大部分学者主张将亲属拒证权纳入刑事证据法的范畴，比较有代表性的做法即将亲属拒证权规定在证人证言的章节之下［22］。现代刑事科学技术的长足发展，使得人们对于刑事证据的认识日渐深入，物证鉴证技术与运用水平日新月异的同时，对于包括证人证言在内的各种言词证据的依赖性与日递减，这就为亲属拒证权的广泛适用提供了一种客观可能性。但是考虑到某些案件的特殊性质，在现阶段完全放弃证人证言还是不切实际的，可以举出的例证首推贪污贿赂案件:在这类“一对一”的职务型犯罪中，既没有直接的受害人，一般也不会有第三人在场或留下任何可资的物证或书证，侦查实践中主要的案件信息来源恰恰是与犯罪嫌疑人或被告人“同财共居”的近亲属，他们可能基于与犯罪嫌疑人或被告人共同生活和利益连带关系而在案件之外主动或被动地了解到案情事实，在现阶段对于此类案件是否适用亲属拒证权规则就必须慎重考虑。由于亲属拒证权本身就是一种利益权衡的结果，有必要设计出若干例外规则以对其进行必要的限制，否则这种“两害相权取其轻”的制度设计亦会对司法公正的实现带来不期的消极影响。

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