长江河道非法采砂刑事处罚的难题及解决

万 军

(中南财经政法大学，湖北武汉430073)

长江河道非法采砂始于20世纪80年代，盛于90年代，猖獗于90年代末，以至被称为“黄金水道”的长江航道时常因此而阻塞，不仅影响长江防汛安全，扰乱社会治安，而且造成国家宝贵的砂石资源被破坏、税收流失［1］。对此，国家和地方先后出台了《防洪法》等诸多法律法规及文件，各级政府及有关部门也耗费了大量人力、物力进行治理，取得了一定成效。但是，由于种种原因，一些地方河砂开采秩序仍十分混乱，且有愈演愈烈之势［2］。行政处罚一直是打击非法采砂的主要手段，但相对于非法采砂所带来的巨大收益，行政处罚力度明显过轻，难以起到惩戒作用。刑事处罚因在法律依据、定罪量刑、证据认定等方面还存在争议或难题，也无法充分发挥作用，直到2013年3月长江非法采砂才首次被追究刑事责任即可见一斑［3］。因此，有必要对阻碍刑事处罚手段发挥作用的难题进行深入研究，以推动刑事司法打击非法采砂犯罪活动，有效保护长江水环境资源安全。

一、法律依据的难题及解决

有论者认为，对非法采砂“要进行严厉打击，又缺乏相应的法律依据，这样就使管理者在执法时软弱无力，打击非法采砂心有余而力不足”［4］。这其实是一种认识误区。对非法采砂予以刑事打击不是没有法律依据，而是有法律依据却没有用好用足。笔者试图从河砂的性质入手，论证刑事处罚的法律依据。

(一)河砂的性质

1.从矿产资源分类的角度。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》在附件《矿产资源分类细目》中将矿产资源分为能源矿产、金属矿产、非金属矿产、水气矿产四类，明确规定天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)属于非金属矿产。此外，国土资源部在《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中也明确规定“砂、石、黏土及构成山体的各类岩石属矿产资源”。可见，行政法规、规章在对矿产资源进行分类时，已将河砂归入矿产资源之列。

2.从缴纳矿产资源补偿费的角度。1995年9月6日最高人民法院《关于对河道采砂应否缴纳矿产资源补偿费问题的答复》规定，国务院1994年4月1日颁布施行的《矿产资源补偿费征收管理规定》在附录中将天然石英砂(玻璃用砂、建筑用砂、铸型用砂、水泥标准用砂、砖瓦用砂)列在应征收矿产资源补偿费的矿种之内，因此，采砂人凡在《矿产资源补偿费征收管理规定》施行以后在河道采砂的，均应依照该规定缴纳矿产资源补偿费。虽然2002年1月1日施行的《长江河道采砂管理条例》规定从事长江采砂活动的单位和个人，不再缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费，只缴纳长江河道砂石资源费，但这只是收费项目名称的改变，且在长江河道以外的其他河道采砂的仍应缴纳矿产资源补偿费。因此，河砂属于矿产资源从采砂需缴纳矿产资源补偿费的角度也得到了印证。

3.从办理采矿许可证的角度。1990年5月18日全国人大法工委《关于在河道、航道范围内开采砂石、砂金适用法律问题的答复》规定，国营矿山企业在行洪、排涝河道和航道范围内开采砂石、砂金的，既要办理采矿许可证，同时需经河道主管部门批准或者经河道主管部门会同航道主管部门批准。2000年5月29日水利部《关于加强长江中下游河道采砂管理的意见》规定，在长江中下游河道采砂，办理河道采砂许可证是前置程序，最终要办理采矿许可证后，方可进行采砂活动。2000年11月13日国土资源部《关于加强河道采砂监督管理工作的通知》规定，在行洪、排涝河道内申请开采砂石、砂金，需办理采矿许可证后，才能进行采砂活动。虽然按照《长江河道采砂管理条例》的规定，在长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石的只需办理采砂许可证，但除此之外在其他河道采砂的，仍需办理采矿许可证。因此，河砂属于矿产资源从采砂需办理采矿许可证的角度也得到了印证。

(二)法律及行政法规依据

1.《矿产资源法》颁布及修订均在1997年《刑法》之前。《矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十四条分别规定了未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，拒不停止开采，造成矿产资源破坏的;超越批准的矿区范围采矿，拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的;采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，均可依照1979年《刑法》第一百五十六条的规定对直接责任人员以故意毁坏公私财物罪追究刑事责任。《矿产资源法》第四十八条还规定以暴力、威胁方法阻碍从事矿产资源勘查、开采监督管理工作的国家工作人员依法执行职务的，依照1979年《刑法》第一百五十七条的规定以妨害公务罪追究刑事责任。

2.《中华人民共和国水法》第七十二条规定，侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施，或者在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第(四)项规定，未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.《中华人民共和国航道管理条例》第二十二条第二款规定:“在通航河道内挖取沙石泥土、堆存材料，不得恶化通航条件。”第二十九条规定:“违反本条例的规定，应当受治安管理处罚的，由公安机关处理;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”《中华人民共和国航道管理条例实施细则》第三十条第二款规定:“在通航河道内挖取砂石泥土、开采砂金、堆放材料，必须报河道主管部门会同航道主管部门批准，涉及水上交通安全的，事先征得港监部门同意，并按照批准的水域范围和作业方式开采，不得恶化通航条件。”第四十四条规定:“违反《条例》和本《细则》的规定，应当受治安管理处罚的，由公安机关处理;构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。”

4.《长江河道采砂管理条例》第十八条、第十九条、第二十一条分别规定了拒绝、阻碍水行政主管部门或者长江水利委员会依法执行职务;未按照河道采砂许可证规定的要求采砂;伪造、涂改或者买卖、出租、出借或者以其他方式转让河道采砂许可证等行为触犯刑律的，依法追究刑事责任。该法第二十六条还对负责非法采砂监管的国家工作人员职务犯罪做出了规定。

依据以上法律及行政法规，非法采砂构成犯罪的行为表现方式主要有以下几种:(1)未取得采砂许可证或采矿许可证擅自开采的;(2)未按照采砂许可证或采矿许可证规定的要求采砂的;(3)非法采砂使通航条件恶化的;(4)非法采砂侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施的;(5)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的。实施了上述五种行为之一，并符合其他犯罪构成要件的，即有可能构成犯罪。

二、定罪量刑的难题及解决

被追究刑事责任的非法采砂案件罪名各异，甚至有以盗窃罪、非法经营罪定罪的，说明司法机关对此认识不统一。同样是非法采砂行为，因具体的行为方式不同、造成的危害后果不同、侵犯的客体不同，认定罪名也有差异。总的原则是，必须完全符合各罪的犯罪构成要件，且要分清各行为人在共同犯罪中所起的作用，做到罪责刑相适应。

(一)罪名及犯罪构成

1.非法采矿罪。1997年《刑法》新增设了非法采矿罪和破坏性采矿罪，纠正了1979年《刑法》对此类情形以故意毁坏公私财物罪定罪不妥的做法。因为故意毁坏公私财物罪的实行行为是对财物进行物理破坏，从而使其丧失使用价值和价值，行为人主观上不具有获利的目的;而非法采矿等破坏矿产资源的行为不对行为对象进行物理破坏，行为人主观上具有非法获利目的。2011年2月25日《刑法修正案(八)》对非法采矿罪进行了修订，一是删除“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，不再把受到行政责令后拒不停止作为构成非法采矿罪的前置条件，减少入罪障碍，降低入罪门槛，对于有效预防和打击非法采矿罪，保护矿产资源安全具有重要意义。二是将“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”分别改为“情节严重”和“情节特别严重”，取消入罪的硬性规定，赋予了司法机关更大的自由裁量权，这也充分反映了加大惩治力度，保护矿产资源安全的价值取向。因此，非法采砂除了造成矿产资源破坏，数额在5万元以上的以外，因非法采砂对防洪、行洪安全、对河道堤坝、桥梁以及水利设施安全等造成影响，污染水环境，影响水源质量，威胁饮水安全等等，都可以作为判断情节是否严重，从而是否构成犯罪的标准。对于何为“情节严重”、“情节特别严重”，目前尚无明确标准。一般来说，应当结合非法采砂造成后果的严重程度、获利数额、持续时间长短、是否在受到行政责令后拒不停止开采等，确定是属于“情节严重”，还是“情节特别严重”。

2.破坏性采矿罪。《刑法》第三百四十三条第二款规定了本罪。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“采取破坏性的开采方法开采矿产资源”，是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源，并造成矿产资源严重破坏的行为。破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在30万元以上的，构成本罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

3.妨害公务罪。根据《刑法》第二百七十七条第一款的规定，国家机关工作人员在依法巡查、检查或查处非法采砂的过程中，行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，构成本罪，应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。本罪中的暴力不包括致人重伤、死亡的情形，否则就构成故意伤害罪或故意杀人罪。

4.以危险方法危害公共安全罪。《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条规定了本罪。本罪法定刑较高，在认定非法采砂行为构成本罪时要格外慎重。如行为人明知是在禁采期或禁采区，此时采砂会给河床、河道、堤坝、桥梁、水利设施等造成严重影响，仍然进行非法开采，最后造成堤岸崩塌的严重后果，以非法采矿罪和破坏性采矿罪对被告人判处法定最高刑仍然偏轻，无法做到罪责刑相适应的，可以考虑以本罪来判处。

5.其他罪名。行为人实施了非法采砂行为，可能同时触犯了数个罪名，如可能破坏了航道、灯塔、标志等交通设施，可能毁坏了堤防、护岸、防汛、水文监测、水文地质监测设施，可能发生了重大伤亡事故等等，此时行为人既构成非法采矿罪，又构成破坏交通设施罪、故意毁坏财物罪、重大责任事故罪等。按照通说，成立想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。

(二)此罪与彼罪的界限

1.非法采砂不构成盗窃罪。理由为:(1)非法采砂行为侵犯的客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，而盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。(2)盗窃罪的行为方式是秘密窃取，非法采砂虽然有逃避、躲避相关部门查处的行为，但不一定是秘密窃取，甚至是一种公然公开的行为。(3)如果非法采砂行为构成盗窃罪的话，则刑法规定非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、盗伐林木罪等罪名就没有意义，以上三种行为完全都能以盗窃罪定罪处罚。(4)将非法采砂行为以盗窃罪定罪处罚，无法做到罪责刑相适应。非法采砂投入少，产出大，在短时间内就可以获取暴利。据了解，一艘500马力采砂船，每小时可开采砂卵石料100至200吨，24小时连续作业，每天可开采近2000吨，一个枯水季节作业，除去人力、燃料和管理费，可获利近百万元［5］。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物价值三十万元至五十万元以上的为“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果非法采砂行为以盗窃罪定罪处罚，那么大多数的被告人都将被判处十年以上有期徒刑直至无期徒刑，明显对被告人量刑偏重，没有做到罪责刑相适应。

2.非法采砂不构成非法经营罪。理由为:(1)非法采砂行为侵犯的客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，而非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。(2)刑法及司法解释对哪些行为属于非法经营行为做出了明确的列举式规定，其中并不包括非法采砂行为。按照罪刑法定原则，不能类推解释，也不能随意扩大非法经营罪的适用范围。

(三)共犯问题

1.共同犯罪的认定。非法采砂行为涉及开采、租赁、运输、销售等多个环节，从违法行为的外在表现看，就开采而言，有自船开采、租船开采;就运输而言，有自船承运、租船承运;就销售而言，有自采(运)砂船上直接销售，有场地(码头)销售等;就船主而言，有直接承运，有光船租赁等。从违法行为人的主观状态看，有事先共谋，有临时组合，甚至有现场“搭班”，形形色色不一而足［6］。凡是事先就非法采砂行为进行共谋、通谋的，不论其具体从事什么行为，都应认定为共同犯罪。对于临时组合、现场“搭班”的行为人，只要其主观上明知是为了进行非法采砂活动的，也应认定为共同犯罪。对于行为人主观上确实不知对方是为了进行非法采砂活动的，因缺乏共同的犯罪故意，则不能认定为共同犯罪。如甲谎称运输货物向乙承租船舶，实际上是进行非法采砂活动，对乙就不能认定为与甲是共同犯罪。

2.对共犯人的处罚。对非法采砂的组织者、领导者，应认定为主犯，应按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。对非法采砂活动提供帮助或者起辅助、次要作用的，可认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于受雇佣具体从事非法采砂活动的工人，一般不应追究其刑事责任，否则就会造成打击面过宽的问题。

三、证据认定的难题及解决

一方面，严重的非法采砂行为需要刑事手段予以打击;另一方面，进入刑事诉讼的非法采砂案件却因行政执法机关收集证据时存在缺陷或瑕疵而影响裁判结果，甚至导致定放两难，是目前司法实践中较为突出的问题。此外，对河砂价值的鉴定，长江河砂主管部门与地质矿产主管部门还存在不同认识和分歧，一定程度上也影响了诉讼进程以及裁判效果。

(一)证据收集

修改后的刑事诉讼法以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》均规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，对行政机关收集证据的能力和水平提出了更高的要求。因为据以定案的任何证据都必须经过当庭出示、辨认、质证，证据收集出现瑕疵，就会对被告人定罪量刑产生重大影响。修改后的刑事诉讼法还规定了非法证据排除制度，在对证据收集的合法性进行法庭调查时，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，这里的“其他人员”就包括行政执法人员。因此，行政机关在查处非法采砂违法行为时，对涉嫌犯罪的案件，收集证据时要格外慎重，对物证、书证、言词证据、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据的收集要符合修改后的刑事诉讼法及司法解释的规定。

此外，将非法采砂涉嫌犯罪案件移送公安机关处理时，要注意三个问题:第一，对以前已经做出过行政处罚的违法案件不能再移送公安机关，否则有违一事不再罚原则。第二，在行政执法阶段，可做出警告、责令停产停业、暂扣船舶、设备、许可证的行政处罚，不要轻易做出罚款、吊销许可证的处罚决定。因为刑法中非法采矿罪和破坏性采矿罪都是要对被告人判处罚金的。第三，案件移送公安机关后，应密切关注案件进展情况，待人民法院做出生效判决后，再对行为人做出吊销许可证的行政处罚。

(二)价值鉴定

依照最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定，造成矿产资源破坏的价值数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，即由国土资源部及省、自治区、直辖市国土资源厅出具鉴定意见。然而，根据《长江河道采砂管理条例》的规定，作为长江宜宾以下干流河道内砂石的主管部门，水利部长江水利委员会以及省级政府水行政主管部门能否对造成河砂资源严重破坏的价值数额出具鉴定意见?笔者认为，在目前没有明确的法律、司法解释或行政法规赋予河砂主管部门出具鉴定意见的情况下，上述部门不能出具鉴定意见。因为行政管理权和出具鉴定意见是两种不同性质的行为，不能混淆。河砂主管部门应加强与国土资源部门的沟通、协调，及时提供相关资料，以便于国土资源部门出具准确的鉴定意见。

此外，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十七条的规定，河砂主管部门可以就专门性问题向司法机关提供检验报告，如非法采砂对河道、防洪、行洪、水生态、水资源等造成影响和危害的，国土资源部门无法出具鉴定意见，但这些问题又会对定罪量刑产生重大影响。此时，可以由长江水利委员会和省级政府水行政主管部门出具检验报告，为人民法院提供定罪量刑的参考。

［1］王强，夏热轩，王春夏.“黄金河道”岂容破坏——安徽省禁止长江非法采砂透视［J］.江淮法治，2001，(4).

［2］［4］熊德迟.河道非法采砂的危害、成因及治理对策［J］.广东水利水电，2003，(5).

［3］长江首起非法采砂案一审宣判［EB/OL］.http://www.zgnt.net/content/2013-03/05/content_2166877.htm，2013-03-05.

［5］丁中超.长江镇江段非法采砂问题的思考［J］.中国海事，2008，(1).

［6］左顺荣，唐海波，刘洪林，王进东.浅谈共同水事违法行为的处罚困惑与对策——以长江河道非法采砂为例［J］.水利发展研究，2009，(9).