我国取保候审制度法律规定若干问题研究

张青松

(泸溪县人民检察院，湖南泸溪 416100)

一、我国取保候审制度概述

(一)取保候审的定义

我国的刑事诉讼法并未对取保候审明确定义，但目前理论界公认的一种说法是:取保候审是指“在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施”［1］。实际上，取保候审包含两层含义，既有“取保”又有“候审”，即被取保人向决定机关提交保证金，或者提供保证人，来换取审判前的人身自由，但是这种自由是有限制的，即被保证人不得以任何方式逃避讯问或者审判，亦须保证随时到案。由此可见，取保候审的目的是“候审”，而“取保”只是为达到目的采取的一种手段。

从刑事诉讼法的角度看，取保候审制度是一种强制措施，这种强制措施通过保证金或者保证人的方式来约束犯罪嫌疑人和被告人，同时又可以保证他们在审判前不被羁押，这就充分体现了修改后的刑事诉讼法的精神，既能够有效打击犯罪，又可以充分保障人权，既可以保证刑事诉讼的正常进行，又不妨碍犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，还可以为国家节约司法资源，因此，取保候审制度的广泛适用对贯彻我们宽严相济的刑事司法政策是大有裨益的。

(二)取保候审的价值功能

1．人权保障功能。修改后的刑事诉讼法一个重要的亮点就是要在刑事诉讼中保障人权。在刑事诉讼中，若对犯罪嫌疑人、被告人无论其主观恶性大小、社会危害性轻重，一律先行羁押的话，是有违刑法中的罪刑相适应原则的。

根据罪刑法定的学说，在法院判决宣告前，不能确定任何人有罪。在不能确定有罪也不能认定其将对社会造成危害的情形下，就对其人身自由予以剥夺，这与尊重和保障人权的刑事诉讼法精神相悖。人身自由是公民行使其他权利的基本前提，取保候审制度在保障诉讼活动能够顺利进行的前提下，更多地从犯罪嫌疑人、被告人权利保障的角度考虑，顺应当前深化司法体制改革和贯彻宽严相济的刑事司法政策的大潮流，也体现了我国刑诉立法不断呈现民主化、科学化和人性化趋势［2］。

2．诉讼保障功能。如何在不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的前提下，防止其妨碍诉讼、逃避诉讼，保障诉讼活动的正常进行，是取保候审制度创设的目的和宗旨，虽然取保候审具有较强的人权保障功能，但其首先要保证的是使犯罪嫌疑人、被告人得到程序上的公正，并不是一“取”了之，对那些虽具有一定的人身危险性，但案件性质、犯罪情节并不严重，社会危害性也相对较小的犯罪嫌疑人、被告人，在诉讼中应当对其适用取保候审，并且为其设定一系列附随义务，保证其能够按时到案接受侦查、讯问与审判。更有利于司法机关调查取证、查明案件真实情况。

3．诉讼效益功能。改革开放三十年来，随着社会转型的不断加剧，刑事犯罪率大幅攀升，给司法机关造成了极大的压力，由于各地司法资源有限，一旦犯罪率急剧升高，司法机关有限的人员警力难免疲于应付，导致看守所经常人满为患，甚至经常出现超期羁押的现象。在司法资源有限的条件下，解除这种压力的最佳方式就是提高诉讼效率。对一些犯罪情节较轻微、人身危险性不大、主观恶性不深的犯罪嫌疑人和被告人适用取保候审，减少看守所在押人数，提高刑事诉讼效率，把有限的司法资源投入到刑事诉讼其他环节，对合理配置司法资源、减少诉讼成本、增大诉讼效益都具有重要意义［3］。

二、对我国取保候审制度法律规定的评析

我国的刑事诉讼法及相关司法解释、部门规章涉及取保候审的条款不可谓不多，但很多条款都是与监视居住、逮捕相联系或者相重合，甚至出现一些重复性规定。总体规定过于笼统，加之司法解释的扩张，使得取保候审适用条件弹性过大，给执法者相当大的自由裁量权，也导致了在司法实践中各种问题的发生。

(一)决定主体自由裁量权过大

新《刑事诉讼法》第六十五条第二款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。”其中“下列情形”是指“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险”。但是何谓“社会危险性”，刑事诉讼法没有明确规定，这就造成了理论和实践中的冲突。此外，新《刑事诉讼法》第六十五条的法律表述中用的是“可以”，这就赋予了司法人员较大的自由裁量权。是否作出取保候审的决定，完全由办案人员根据主观判断自行决定，为一些素质不高、意志力薄弱的执法人员在办案过程中大搞权钱交易，违法创收，办关系“保”、人情“保”等违法犯罪活动大开方便之门。

(二)保证金数额规定不科学

司法实践中，取保候审保证金收取有些不规范，保证金数额在不同地区、不同决定机关、不同案件、不同犯罪嫌疑人或被告人之间都不平衡，少的一两千元，多的三五万元，甚至达到数十万元之巨。各地司法机关收取取保候审保证金的金额参差不齐，主要是由于现行关于确定保证金数额的相关法律规定不统一。目前司法界通用的金额标准，是《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十三条规定的“犯罪嫌疑人的保证金起点数额为人民币一千元”和《人民检察院刑事诉讼规则》第九十条规定的“责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金”。而保证金收取的最高限额以及幅度并无具体规定，这就导致司法实践中决定机关对保证金的数额拥有较大的自由裁量权，一些决定机关甚至将随意收取高额保证金作为创收的手段。此外，由于缺乏对保证金额上限的规定，有的决定机关通过设定较高的保证金，致使符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人无力承担，只能接受监视居住或逮捕等强制措施，从而变相地剥夺了其取保候审的机会。而对于经济状况较好的犯罪嫌疑人、被告人，虽然不符合取保候审的要求却能够通过交纳所要求的保证金而获得审前的“自由”［4］。这种现象一方面会给公众造成一种“钱是获得自由的唯一砝码”的印象，另一方面，也为“权钱交易”的丑恶现象提供了生存的土壤。

(三)取保候审期限规定不合理

新《刑事诉讼法》第七十七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”依据此条规定，只要是犯罪嫌疑人或者被告人，在被取保候审十二个月之后，无论案件是否查明、审结，都应对其解除取保候审。但是，法律条文中并没有明确说明十二个月是各机关取保候审期限的总和还是其分别采用取保候审的期限。根据公安部、最高人民检察院和最高人民法院对适用取保候审的内部规定及新《刑事诉讼法》第七十七条的规定，我们可以总结出这样的结论，即公安机关、检察机关和审判机关适用取保候审的期限均不得超过十二个月。但如果公安机关、检察机关和审判机关分别作出取保候审决定，则被取保候审人有可能最多被限制自由三十六个月，这甚至超过了一般有期徒刑的刑期，如果在检察机关审查起诉的过程中退回补充侦查，而公安机关办理补充侦查的时候又决定取保候审，那么被取保人取保候审的期限可能超过3年。立法者设立取保候审制度的宗旨是保障人权，防止对没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人进行不必要的人身自由限制，但是，依照上述规定和司法解释，取保候审这种原本较缓和的强制措施反而变成了长期限制人身自由的严厉措施，这明显违背取保候审制度立法的目的和宗旨。

(四)缺乏有效的监督制约机制

如何对取保候审进行有效的监督制约，目前刑事诉讼法及相关司法解释都还没有具体的规定，对取保候审的适用正确与否，由什么机关进行监督以及怎样进行监督，法律和司法解释亦无具体规定，造成司法实践中适用取保候审的过程中容易产生一些如徇私舞弊、徇情枉法及执法不规范等现象，严重地影响了取保候审制度的适用效果。孟德斯鸠曾经精辟地指出:“一切缺乏制约的权力都容易导致滥用，这是万古不易的一条经验。”绝对的权利必定会衍生腐败，再好的制度，如果缺乏行之有效的监督和制约，想让其充分发挥作用只能够是镜花水月。在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，被宪法赋予了全面的监督权，即检察机关有权对诉讼的全过程予以监督，也包括对适用取保候审的监督。但是，由于立法上规定公安机关、人民检察院、人民法院都分别有对取保候审的独立决定权，公安机关和人民法院适用取保候审并不需要通知检察机关，检察机关难以获得知情权，导致司法实践中检察机关难以对取保候审实施有效的监督制约。

(五)缺少相应的法律救济程序

新《刑事诉讼法》第九十五条明文规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”1998年六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师申请取保候审的，应当书面提出，公安机关接到申请后应当在七日内作出同意或不同意的答复，不同意取保候审的，应当书面通知申请人，并说明理由。”

上述规定明确了被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束后应当告知申请人理由以及申请人的救济途径。一旦申请人递交了取保申请后，所有的权力均由司法机关掌握［5］，即使申请人对决定机关不同意取保候审的决定持有异议，也仅仅只能得到一个书面的答复，不能申请复议，也不能上诉，更不用提其他的救济途径了，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审这一有限的权利也丧失了必要的程序保障。此外，在现行法律法规中，对于决定机关对申请取保候审逾期不答复，被取保人对取保候审决定不服，执行机关对保证金不退还等情况的救济途径都没有明确的规定。

三、我国取保候审制度的完善建议

由于立法、司法、社会背景、传统司法理念等因素的影响，我国的取保候审制度存在着诸多弊端和缺陷，尽管新刑事诉讼法对取保候审制度的相关规定进行了一些修改和完善，但是仍然有许多不足之处，欲使取保候审制度得以准确适用，尚需进一步对其进行完善，以实现取保候审制度尊重和保障人权的立法目的，保证刑事诉讼的顺利进行。

(一)明确取保候审的适用条件

长期以来，由于取保候审决定机关的自由裁量权过大，使得取保候审在适用中人为因素很大，加之办案人员良莠不齐，造成了一些办案单位和办案个人，在适用取保候审时，随意解释取保候审的适用范围，将不适宜取保候审的取保候审，应当取保候审的不适用取保候审，不适宜用人保的经济犯罪采用人保方式。特别是公安机关对是否取保候审拥有最大限度的自由裁量权，司法实践中，一些基层公安机关甚至处理治安案件也将双方当事人均纳入取保候审的范围内，使原本简单的治安案件复杂化。这些都违背了立法目的，无形中助长了犯罪，践踏了法律和人权，阻碍了我国法治化建设的进程。

为了贯彻宽严相济的刑事司法政策，真正发挥取保候审的作用，笔者认为，应当进一步明确取保候审的适用条件，在决定程序上应当采取严格核准原则［6］。取消“不致发生社会危险性”的抽象规定，明确规定取保候审制度只有适用和不适用两种情形，可以参照刑事诉讼法中人民检察院审查批准逮捕制度，取消决定机关的自由裁量权，只要符合法律规定的情形就应当适用取保候审，不符合法律规定的就不能适用取保候审。这样审批机关没有了自由裁量权，也有利于消除实践中由于决定机关滥用审批权而滋生的司法腐败现象。

(二)规范保证金的收取数额

由于当前法律规定对取保候审保证金金额规定不统一，导致各地适用取保候审时金额多少不一。目前通用的是最低金额是1000元人民币的标准，但对保证金的上限却没有规定，对不同类型案件也适用相同的规定，这就导致在司法实践中，由于交纳的保证金数额过低，一些罪行较重、主观恶性较大、可能判处较长刑期的犯罪嫌疑人、被告人放弃保证金逃跑，而另一些罪行较轻、主观恶性较小，可能判处刑期较短的犯罪嫌疑人、被告人因无力交纳高额保证金最终无法取保候审，只能接受监视居住或逮捕等强制措施，这明显违背了罪刑相适应的刑罚基本原则［7］。

对此，笔者认为，应当根据犯罪嫌疑人或被告人的主观恶性、社会危害性、罪行轻重、当地经济发展水平、家庭经济状况等综合因素决定，制定不同的标准。如以犯罪嫌疑人或被告人将来可能判处的刑罚为标准，设立不同层级的保证金幅度。再根据犯罪情节、主观恶性、社会危害性等量刑情节来确定保证金的幅度，这样既体现了修改后的刑事诉讼法的精神，又能充分发挥取保候审在司法实践中的作用，有效减少羁押率，节约司法资源。

(三)明确取保候审的审查期限

司法实践中，由于法律规定的不明确，一些犯罪事实清楚、情节较轻、主观恶性较小的犯罪嫌疑人被适用取保候审后往往久拖不决、取保不审，给犯罪嫌疑人造成了极大的精神负担。有些依法只需要判处拘役或者有期徒刑几个月的犯罪嫌疑人，却因为采取了取保候审措施，在侦查环节期限可达12个月，移送审查起诉后又可以有12个月，至法院后法院继续取保，重新计算时间，最长可拖到3年才判决。这不仅对犯罪嫌疑人是一种精神抑制，而且也是对司法资源的极大消耗和浪费。

因此，笔者认为，应当明确取保候审的审查期限，减少执法中的随意性。具体可规定为:犯罪嫌疑人或被告人从第一次被取保候审之日起，公安机关、人民检察院、人民法院三机关累计适用取保候审的期限最长不得超过12个月。此外，在明确了取保候审期限的同时，公安机关应当在取保期间对案件侦查终结，取保候审期限届满还未结案的，原已实行的取保候审就自动失效，如果公安机关在侦查阶段办过取保手续，到检察机关再到人民法院都无需再办理此手续，通过这种方法来规避三机关对犯罪嫌疑人、被告人进行重复取保，变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。

(四)加强对取保候审的监督制约

新《刑事诉讼法》规定公检法机关都有权决定适用取保候审，使得取保候审的决定权过于分散，也违背了公检法机关相互监督、相互制约的权力制约原则，不利于体现刑事诉讼的人权保障属性，也不利于提高诉讼效率。

因此，笔者认为，要采取切实可行的措施加强对适用取保候审制度的监督和制约。检察机关作为国家专门的法律监督机关，应将检察机关从取保候审的决定机关分离出来，以立法的形式明确赋予检察机关对取保候审制度的监督职能。检察机关对采取取保候审措施是否适当、执行是否到位进行监督，对保证金的收取、管理、没收、退还是否合理等环节实行全程监督，还需定期或不定期到代收保证金的金融机构查询资金收缴和退还情况［8］。

除了检察监督外，笔者认为还可以扩大监督主体，将社区、居委会等组织及人大代表、政协委员等群体作为取保候审决定和执行情况的监督主体。司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人和被告人取保候审时，应当充分听取基层组织的意见，强化社区等基层组织对犯罪嫌疑人和被告人取保候审期间的监督职责，形成监督合力，确保取保候审制度合法公正地适用，使其惩罚犯罪和保障人权的刑罚功能得以实现。

(五)完善取保候审的救济程序

法谚有云:“有权利必有救济。”权利体现了人的某种要求，而救济则是这种要求得以实现的手段。司法救济是体现一个国家法治化进程的根本标准。根据1998年六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十条的规定，“犯罪嫌疑人和被告人的近亲属、法定代理人及其辩护律师均有权申请取保候审，决定机关应当在七日内作出答复，决定取保候审的，应当依法办理相关手续，决定不予取保候审的，也应当说明不同意的理由，并书面告知取保候审申请人”。但该条对于申请人对适用取保候审是否有异议及其救济方式，并无明确规定。而2012年新颁布的六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及新刑诉法和相关解释对申请人的救济程序均缺乏明文规定。

根据我国刑事法律及司法解释，犯罪嫌疑人、被告人对公安机关没收取保候审保证金的决定不服，或决定机关对其违法取保候审决定不合法的救济程序，尚无明确规定，笔者认为，应当创设合理的取保候审复议复核制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的申诉权，来对抗司法机关在适用取保候审决定中的程序违法。如果犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关采取取保候审不适当或者对公安机关没收其保证金决定不服的，可以向原公安机关申请复议，原公安机关经复议决定维持原决定的，犯罪嫌疑人和被告人还可以向上级公安机关申请复核，具体做法是在复议申请人收到维持原决定的书面通知的5日内，可以向作出决定的上一级公安机关申请复核。上一级公安机关应当在15日内作出复核决定，并通知下级公安机关以及犯罪嫌疑人或被告人。通过复议复核的方式，进一步审查适用取保候审的合法及合理性，从而实现取保候审的程序和实体公正，此外，对取保候审这种对人身权利和财产权利有终局影响的裁断行为，应当从程序公正和诉讼文明的价值观出发，赋予公民诉权，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济——申诉或诉讼［9］。

取保候审制度作为一种非监禁刑事强制措施，既可以保证刑事诉讼活动的顺利进行，又不需要剥夺犯罪嫌疑人、被告人审判前的人身自由，同时又可以节约司法资源、缓和社会矛盾，对于惩罚犯罪和保障人权都有积极的意义。但由于我国取保候审制度起步较晚，尚处于摸索和实践阶段，在程序设计上仍有一些不足和缺陷，只有找出其中存在的问题。并不断加以完善，才能够最大限度地实现惩罚犯罪和保护人权的双赢。

［1］陈光中．刑事诉讼法［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005:238．

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［3］陈瑞华．刑事被告人权利的宪法化问题［J］．政法论坛，2004，(3):28 ～32．

［4］胡波．英美法保释制度研究——兼论保释对我国的借鉴意义［D］．西南政法大学硕士学位论文2004:42．

［5］种松志．借鉴保释制度完善取保候审［J］．河南法学．2005，(6):18 ～20．

［6］肖进成．对取保候审制度的反思［J］．法学与实践，2008，(2):45～48．

［7］陈晓艳．浅析我国取保候审制度的不足与完善［J］．湖北广播电视大学学报，2005，(4):46～48．

［8］赵铁实．取保候审、监视居住的适用及法律完善［J］．人民检察，2008，(5):28．

［9］陈轶．我国取保候审制度的完善——从无罪判决的实证分析入手［J］．政治与法律，2005，(2):18～20．