也论警察程序正义

王 敏

(河南警察学院，河南郑州 450046)

不少学者都在谈论程序对于警察法治建设的重要作用，①参见王大敏:《论警察程序正义》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2001年第2期。因此本文的题目是《也论警察程序正义》。但现实是对于警察执法中的程序，尤其是紧急状态下采取行政强制措施的程序，有相当一部分人颇不以为然，认为只是为了法律条文中的程序而设定程序。立法中警察法律规范中程序的规定也不尽如人意。故笔者从确立警察程序正义原则的必要性、警察程序正义原则的内涵等方面来论述，以明确在设定和行使警察权时应当遵循正当的程序，程序正义与实体正义并重，即便是紧急情况下的警察行为也应当遵循起码的、正当的程序。

一、警察程序正义是警察法治建设中应确立的一项基本原则

程序正义观念是在英美法系国家首先出现的，这种观念体现在英国的自由大宪章、伦敦威斯敏斯特自由令、美国的权利法案等法律文件中，②1215年英国国王颁行的《自由大宪章》(Magna Carta)第39条。规定:“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律辩护权，流放，或加以任何其它损害。”1355年，英王爱德华三世重申了《自由大宪章》的原则，颁布一项律令(有学者称为“自由律”)明确规定:“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。1791年12月15日美国《宪法修正案》(即权利法案)中的第五修正案规定:“不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”由此确立了著名的正当法律程序。同时也体现在法院的判例中，如美国1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那州案，1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州案，从这两个美国最高法院案例中一个体现了程序性正当程序，而另一个则清楚地体现了实体性正当程序的要求，从两个方面对国家权力予以程序上的限制，通过法定程序保障公民的基本自由与人权，防止国家公权力的滥用。其内容从最初的正当程序理论到实质性正当程序理论的出现，③在怀尼哈默案中，对于纽约州禁止出售或在住所之外储放非医用烈性酒之规定，纽约法院认为:“该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权。”这恐怕与正当程序条款的精神不符。在这样的判决中，法院明确赋予了正当程序一种实质性含义:规定销毁已经为其所有的财产，这样一种剥夺财产权的做法，“即使在形式上符合‘法律的正当程序’，也超出了政府的权限范围”。美国宪法第十四修正案颁布之初，其内容主要局限于程序正义性范畴。但1868年随着库利宪法性限制一书的出版，实质性正当程序具备了它的理论基础。库利将正当程序与天赋权利的理论相提并论。这意味着，正当程序本身就是对财产权的重要的实质性保护，也昭示着实质性正当程序理论的产生。其适用从诉讼领域逐渐到立法、行政领域。程序正义是法治社会的一个重要精神内涵，最初是在立法、司法领域中作为一项原则被确立，其基本宗旨在于限制政府权力，特别是国家权力与公民私权利产生冲突时，比如涉及剥夺公民生命、自由和财产权等时，限制政府权力的行使，使其在一个允许的范围内运行。随着社会的发展，民主、法治意识的提高，程序正义这一原则在很多国家中不仅是在司法领域，在行政程序这些非司法程序中也作为一项准则。

我国长期以来存在正当程序的缺失情况，比如有些学者提出来的、并且在实践中也确实存在的“程序虚无主义”、“程序工具主义”等。这与中国的传统法律文化的影响是分不开的。中国是一个典型的德治国家，传统法律文化是以儒家思想为主导的，推崇仁治，主张权力本位，尚“人治”而轻“法治”，追求结果而忽视公正的程序。这种思想在很多地方都有所表现，比如有名的“民国法治第一案——姚荣泽案”，因为残忍杀害革命党人的姚荣泽被免除死刑，这一结果令人不满，而导致坚持依法审判的伍廷芳被人指责，退出政坛，似乎也进一步印证了程序无用。但是在权力行使过程中，如果失去程序的制约，就极有可能会危及公平、正义。警察权作为国家基本权力中一种强制性最强、影响最大、范围最广的国家权力，其正确行使与否直接关系到公民的人身权、财产权，直接关系到人们的民主、自由。比如警察执法中的刑讯逼供问题，其产生原因之一就在于只追求结果而漠视程序，这种做法对某个案件而言可能很有效率，但是从长期来看，这种牺牲相对人的权利的做法必然会酿成令人惋惜的冤假错案。因此，在警察法治建设中，对于法治文明的实现具有突出作用的程序必然要率先走向文明，确立程序正义。从实体法的角度来看，警察权的内容十分广泛，所涉及的法律问题也互有差异，因此，想要在实体法中以一个统一适用的标准来衡量所有的警察行为，确实是十分困难，甚至是不现实的。但是如果在警察行为的程序设计以及行政过程中存在具体的、可操作的标准，则警察行为是否符合公正的标准，有无明显的不公之处，就可以为当事人所感知，这种就是程序正义，陈瑞华教授称之为“看得见的正义”。

二、警察程序正义原则要求在设定警察权行使的立法程序时应当是正当的程序，在立法中体现出“权利本位”

警察程序正义的内容，有学者提出应包括公正原则、公开原则、效率原则、听证制度［1］。也有学者从执法的具体内容角度提出公安执法中的正当程序原则的具体内容主要包括:执法过程符合程序;执法时要保持中立性、不偏不倚、不畏权屈上;执法理论与执法经验应当有机结合［2］。对于实现程序正义，笔者认为不仅从形式上要求遵循法律规定的方式、方法、步骤等，而且要求在设定这种程序时应当是正当的程序。在立法环节中，应当严格依法进行，不能随意地由某个机关甚至个人的意志来设定警察的权力、修改警察权行使的程序，必须且只能由有相应立法权的机关按照立法程序来进行，这才能从源头上保证权力行使程序本身的公平、正义。

遵照正当的立法程序，法律才能体现出公共利益和绝大多数人的利益，而不是片面保障某一方面的利益。我们可以看到在生活中某些场合下程序似乎被过分地重视，比如到某个行政机关办理某些事务时(这类事务往往是公民希望获取某种利益)，申请人往往要经历相当繁琐的步骤和程式，这种程序给普通老百姓带来的不是权益的保障，而是制造障碍甚至是刁难。这种现象的产生恰恰不是因为追求正义，而是“重权力、轻权利”的一种典型表现。这里的程序成为政府机构专门用来管理、控制社会的手段，也是对个人权利的一种限制方式。因此要实现程序正义，必须要在立法中体现出“权利本位”，在设定警察行为的方式、步骤时，把最大限度保障公民权利放在首位，而不是片面保障某一方面的利益。这样一方面使警察机关在行使权力时遵循有效的、正当的程序，另一方面当事人可以较为容易地评价警察行为是否合法、正当。

三、警察程序正义与实体正义并重，不是为了实现实体正义而去设定程序，程序不能仅仅作为追求实体正义的工具

在英美法系国家曾经出现过对程序正义原则内涵的争议:有庞德提出的社会利益理论，在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既强有力又不失公平;应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。理查德·波斯纳从效率原则提出的法律经济理论，认为法律如同经济市场，如果一个被认为不受规制的市场会导致以某种方式分配商品，那么普通法法官就应该努力达到同样的商品配置［3］。这些关于程序正义的理论显然是目的支配了地位，将程序沦为了追求实体正义的工具，而这种失去了程序的“正义”，无论如何都是令人质疑的。

虽然我国的警察法治建设正处于建立、健全的阶段，无法与提出民主、法治上百年的国家相比，但从已经发生的事例中可以看到如果仅仅把程序作为管理的手段或工具，追求的必然是管理层的利益，作为管理相对方的普通公民利益被置于其后，这样的“正义”也就不再是普遍意义上的正义了。长此以往，人们必然会对法律制度和法律程序的正当、合理产生怀疑。不可否认，程序法确有实现实体正义的工具性价值。但是，程序法绝不是作为实体法的附庸，二者是并重的，不能以结果来支配程序。例如采取刑讯逼供的方式可能有效地查清案件，使案情昭白天下，但谁也不能否认这种非人道程序的严重违法性，如果为了破案的目的而放弃了对程序的坚持，最终必然是丧失公平正义。有了程序的制约，才能使权力得以有序地行使，达到社会公共利益和个体利益的最大化，实现真正意义上的法治。

四、警察程序正义要求在进行任何一种警察行为时，都必须遵循起码的、正当的程序

在我国，警察权从其内容上来看主要包括以下几个方面:其一，刑事诉讼方面的权限，包括侦查权、强制权、预审权、制约权和执行权;其二，社会治安管理方面的权限，包括治安行政管理权、治安行政规劝权、治安管理处罚权和劳动教养审批权。其三，紧急处置权［4］。从权力的内容我们可以看到警察行为中有相当部分是在紧急状态下、在非常短的时间内采取的，比如武器的使用，对于这类行为是否需要程序呢?答案是肯定的。正如这句法律格言所说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，任何一种警察行为，都应当有其起码的、正当的程序，使权力的行使遵循一定的方式、方法和步骤，使警察权合法地得以实现。有了正当法律程序，也有助于确保查清存在争议的特定的实体性法律问题和事实上的是非曲直，甚至于一般公众可以从外在形式上去评价其是否公正。

目前在我国的警察法律规范中，大多数是实体性内容规定，而程序性规定则相对要少得多，还没有一部专门的程序性的法律;①目 前我国还没有行政程序的统一法典，公安部就公安机关行使权力的程序出台有规章:如《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》。即使有些法律中涉及部分程序规定，在实践中运用操作性不强，尤其是紧急状态下警察行为程序更是粗略，如我国《人民警察使用警械武器条例》中关于武器使用的程序只有寥寥数条，其实践效果很难令人满意。这种情况严重影响着警察法治的整体建设。警察程序正义在立法中缺失的状况，直接导致事后评判缺乏客观、统一的标准，人们往往以结果来衡量警察行为，“结果好，则行为好”。这种评价受人的主观因素影响非常大，不同的人受其教育、文化背景、情感等因素的影响，在结果尚未实际出现时，对行为的发展会作出不同的预测。这种情况的出现产生的结果或者是权力的行使失去了程序的制约和限制，造成行使权力的随意、滥用;或者是使执法者因为对结果失去了可预测的标准，担心自己的判断与事后司法审查、社会评价不一致而不敢作为。滥用权力固然是对公民权利的侵犯，现在也已为大多数人所认识，笔者不再赘述，但是人们却忽视了这样一种情况——因为程序的欠缺而产生的行政不作为或不敢作为。这种消极的不作为潜在的危害性更甚。比如警察的武器使用问题中，有些地方公安机关出现“刀枪入库，马放南山”的情况，公安机关领导担心用枪出问题，而干脆把枪支锁到保险柜，不配发给民警，那么一旦有重大违法犯罪发生，还能否有效地保障公共安全、社会秩序甚至是民警的生命呢?这种不作为的危害性不亚于因为开枪导致的特定人员的权益受损。其深层次的原因就在于警察使用武器的程序不明，②参 见《中华人民共和国使用警械武器条例》第十条、第十二条、第十三条。执法人员拿不准该不该用枪，宁可不用也不愿因为用错被判刑。现有法律中关于使用武器只有开枪前的示警、事后的报告，这远远不足以解决实际问题。这种程序的规定应能体现出此类行为的过程是最大限度保障公民权益，既包括特定主体，也包括不特定多数人的生命、财产权，而不能是就事论事，出现在这个案件可以适用，在其他案件中不能操作的情况。就警察使用武器这种行为来说，笔者认为在立法中应增加作出行为的决定、行为过程、行为结果的审查等程序，不能只以结果来衡量——打(死)伤的人实施的行为是犯罪，则开枪是正确的;否则警察就可能会锒铛入狱。③我们从媒体报道的一些警察使用武器的案件中可以看到，被打伤(死)的当事人是否构成犯罪可能直接导致对警察行为是否合法的评价，当事人有恶性犯罪则开枪合法，反之，则要追究警察责任。警察权的行使需要有正当的步骤、方式、方法，需要确定行使权力的规则，从而使权力的实施者、相对人以及社会公众都得以了解什么是正义、什么是非正义，避免因不断变化的现实情境和不同的人等因素的差异导致对行为正义评价的差异。

［1］王大敏．论警察程序正义［J］．辽宁公安司法管理干部学院学报，2001，(2)．

［2］程华．警察法治建设面临的挑战与对策［J］．河南公安高等专科学校学报，2008，(4)．

［3］管宇．程序正义现代之路［J］．政法论坛，2008，(5)．

［4］孙中华，刘超，张亦林．绝对自由与法律规则——现代警察权刍议［J］．黑河学刊，2004，(1)．