格式条款立法新探

王丽美

（中国政法大学 民商经济法学院，北京100088）

当今中国，改革开放深化，市场经济繁荣，合同已成为我们司空见惯的现象。合同中常常含有当事人一方为了将来与不特定相对方订约而预先拟定，不与相对方协商的条款，即通常所说的“格式条款”。“格式条款是19世纪工业革命的产物，最早产生于l9世纪初的保险和铁路运输业，20世纪20年代以后被广泛应用于公用事业，40年代以后几乎盛行于所有的商业领域。”［1］格式条款对民法基本原则之一的契约自由原则构成很大威胁，甚至出现严重背离。针对此情况，美国专家格兰特·吉尔美先生惊叹：“契约与上帝一样，已经死亡了。”［2］200毋庸置疑，格式条款一产生即引发诸多争议。《合同法》第39—41条分别对格式条款订入合同的条件、条款内容及其解释做了特别规制。但对格式条款来说，我国目前少量并零散的法律条文很难对其做全面的规制，故有必要对其进行专项立法，以实现科学、有效地规制。

一、格式条款的基本内容

（一）基本性质

格式条款属于舶来品，在不同的国家有不同的称谓，如“定式条款”、“标准条款”、“附从条款”、“附合条款”、“定型化条款”、“一般契约条款”等。我国《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。此处将制定格式条款的主体称为“条款提供人”，将接受格式条款的主体称为“条款相对人”；另外，因格式合同和格式条款本质相同，故在此处不做区分。从该法定概念能够看出格式条款有四方面的法律特征：双方主体经济地位的不平等性、条款设定目的的明确性、条款内容的预先拟定性及非协商性，这些特征均深刻反映了格式条款的基本性质，即体现条款提供人单方意志的定型化契约条款。

（二）价值分析

人们日常所订立的合同中，由格式条款构成的格式合同的数量占到9成以上，如车票、船票、飞机票、存款单、保险单、提单、仓单、出版合同、通信服务合同、停车场与剧院的收据、商场的售货小票、加油站的加油收据等。由此可见，格式条款具有强大的生命力。德国著名哲学家黑格尔曾说过“存在的就是合理的”，格式条款在日常生活中的广泛应用也足以证明其存在的合理价值，即显著降低交易成本、大大提高交易效率、提前规避交易风险等。

“正所谓利之所在，亦弊之所在，事物往往具有两面性，利弊兼生，优劣共存。”［3］尽管格式条款确实有其存在的合理价值，但其弊端也显而易见，毕竟它是条款提供人“单方意志”的集中体现，是对契约自由原则的明显背离，这也往往导致条款提供人滥用制定格式条款的权利，肆意扩大己方利益，尽量限缩甚至直接侵害对方利益，从而导致契约双方利益严重失衡，违反公平原则。为了兴利除弊，客观形势亟须专项立法全面规制格式条款。

二、我国格式条款立法现存问题

我国格式条款立法目前包括全国性法律和地方性法规两个基本层次。全国性法律“主要包括一般法规制与特别法规制两个方面。在我国，事实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。在一般法的规制方面，《民法通则》中有对法律行为的规制体系，如关于诚信原则等基本原则的规定、关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，《海商法》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等，都对格式条款的规制作了规定”［4］。地方性法规包括《上海市合同格式条款监督条例》、《重庆市合同格式条款监督条例》、《甘肃合同格式条款监督条例》、《黑龙江省合同格式条款监督条例》、《山西省合同监督管理条例》、《深圳经济特区格式合同条例》等。但总体来说，目前，格式条款立法尚处于起步阶段，仍比较薄弱，主要体现在以下几方面：

（一）专项立法仍显单薄

与法治国家比较，“我国法律对格式合同的有关规定不系统，只能从中看到零散的几条法律条文的含糊规定，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依。”［5］目前，格式条款立法仅散见于上述几部法律寥寥无几的法条中，即使属于格式条款专项立法的地方性法规，也仅有屈指可数的省市颁布，而其他省市则为空白。同时，纵览这些地方性法规所规定的内容，基本是上层法律的重述或是彼此借鉴的结果，有千篇一律、大同小异之嫌。

（二）立法内容过于粗糙、简单

目前，规制格式条款的法律规范之间尚有诸多交叉，规定较多的是宏观指导性内容，反之，缺乏微观可操作性内容。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而现实中，并非所有免除己方责任的条款均属无效，尚需法律明确界定哪些免除己方责任的条款属于“无效”范畴。故现有法律要实现有效规制的目的与现实效果之间仍有较大差距。

（三）制定过程尚缺有效规制

格式条款常常背离公平原则，进而侵害条款相对人利益的原因主要是：条款提供人利用己方优势甚至强势地位，为所欲为地制定损人利己的格式条款，而条款相对人明知利益受侵害却无力抗争，只得接受。因此，格式条款制定过程成为规制的重中之重。为确保契约双方利益平衡，不得不考虑格式条款的制定要遵循合理的制定原则以及科学的制定程序，从而真正从源头上规制格式条款。

从以上论述能看出目前我国格式条款立法仍不完善、不成熟，故可谓“我国欠缺专门规范格式合同的立法。随着我国经济社会的迅速发展，特别是社会主义市场经济的发展，经济交往、社会服务活动越来越频繁，随之而来的格式合同的日益发展，要求我们有专项的法律法规予以规范”［5］。

三、格式条款专项立法新探

我国现存以《民法通则》为核心的格式条款立法规制体系，仅是由为数不多的法条组成，既不完备、也不系统，故可借鉴德国、韩国、以色列等法治发达国家的立法经验，制定规制格式条款的专门法律——《中华人民共和国格式条款法》（以下简称《格式条款法》），系统、科学地规制格式条款，排除立法之间的矛盾、避免不必要的重复，确立统一立法精神，形成完善的立法体系。故该法律不仅应规定格式条款的法定含义、法律效力（特别是无效的具体情形）、规制机关及其管理权限、解释规则及履行等基本法律内容，还应特别规定以下重要内容：

（一）基本原则

基本原则体现法律的主旨和精神，贯穿整个法律体系，是立法、司法、执法等法律实践的基本指南。未来《格式条款法》应确立三大基本原则。

一是保护条款相对人合法利益原则。该原则与《合同法》平等保护各方当事人的原则相区别，与《消费者权益保护法》“保护消费者合法权益原则”保持一致，确立“保护条款相对人合法利益原则”。由于相比条款提供人，条款相对人属于“弱势群体”，法律应赋予其更多的权利并加以特别保护，以求实质公平。“公平的法律要为弱者撑起一块空间，对弱者无力保护权利施以法律的救济。”［6］

二是公平原则。该原则是《格式条款法》继承《合同法》主旨思想的集中体现，也是其立法的最终追求。该原则要求条款提供人在制定格式条款过程中，应遵循公平原则，充分考虑条款相对人的利益，力争实现交易的“双赢”状态。

三是诚实信用原则。该原则是民法的“帝王原则”，确立该原则主要是特别强调条款提供人应当以“善良人”标准自律，严格遵循“诚实守信”的道德准则，制定科学合理的格式条款，并与条款相对人进行公平交易。“具体对格式合同而言，它要求使用人兼顾双方的利益，做到互利互惠，不能利用自己的优势地位以强凌弱，取得不公平利益。”［7］

他完事后，又喝了一杯水，然后若无其事地出去了。她呆呆地看着他走出门去，走出小院，这时她才回过神来，从梦幻世界回到现实生活中来，全身的神经都紧绷着，一下子吓得要哭了，羞辱得想立即逃之夭夭。她开始极度地厌恶自己，洗了个澡，用一块雕牌香皂把身体上上下下擦了一遍，用清水仔仔细细地冲洗了一次。随后，她离开了，走在山坡上，风不停地刮着，天空开始出现急遽飘飞的一片片白云，她眯起眼睛茫然地望着天空，望着浮云，眼神中有几分忧郁，几分游离，她将身子缩紧成了一团，在呼呼的风声中，好像畏凉一样。

（二）条款的拟定程序

为了充分保护可能成为条款相对人的广大群众利益，未来《格式条款法》应明确界定有关国计民生的公用事业性行业以及特殊垄断性行业的格式条款的拟定程序，真正从源头上规制格式条款的弊端。本文将此类特种行业并具有特别意义的格式条款简称为“特殊格式条款”，其拟定程序命名为“准立法程序”，即因为特殊格式条款对经济、政治、社会生活等影响重大，故制定此类格式条款须采用相当于立法的严格程序，此程序应包含格式条款草案的提出、审议、通过，以及正式公布等步骤。

1.草案的提出。制定特殊格式条款草案应坚决脱离由强势主体操纵一切的“樊篱”，替之以委托经济学、法学等专家，秉承保护条款相对人合法权益、公正、诚实信用的基本原则，在合理权衡当事人双方合法权益的基础上拟订。另外，适用面极其广泛、涉及多方利益、极其重要的格式条款，则需要专家充分调研并反复论证，在切实维护广大人民大众利益的前提下，形成特殊格式条款的草案。

2.草案的审议。形成特殊格式条款草案后，行政监管机关应组织召开由代表不同利益的各方主体参加的听证会，广泛征求意见。听证会与会人员不仅包括行政机关代表，而且包括缔约双方的各自代表，比例分配应各占三分之一。听证会要广泛听取各方利益主体的意见和建议，认真审议、全面沟通，积极采纳所有有益的意见和建议，并对特殊格式条款草案做科学、合理的修改。

3.草案的通过。特殊格式条款的草案经过审议及修改后，由参加听证会的全体代表进行表决，一般情况下，出席会议的全体代表过半数即可通过草案；但对于关系国计民生的大众契约性草案，由全体代表的三分之二同意才能通过。

4.正式公布。经表决通过的特殊格式条款草案，行政监管机关予以公布，不仅使格式条款广为人知，而且可强行推广使用。在使用过程中，若个别内容已陈旧，需要更新，则应再次遵循“准立法程序”予以修改。

（三）条款订入合同的规则

《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此条款是规制格式条款订入合同的规则，但描述较抽象，较难把握其具体要求。未来的《格式条款法》应将该规则具体化，即明确格式条款订入合同的可操作性要求。在此特别强调经“准立法程序”制定的特殊格式条款可当然地订入合同，此处“格式条款”专指特殊格式条款以外的“一般格式条款”。而一般格式条款订入合同应符合以下几点要求：

1.公平原则指导确立条款内容

2.以合理方式提醒注意

格式条款双方订立合同时，条款提供人应以合理、适当的方式提醒条款相对人“注意”所签合同中具有单方意志性的格式条款，尤其是含有减轻或者免除条款提供人责任，限制条款相对人权利或加重条款相对人责任的条款，要特别提醒条款相对人“注意”，此种“注意”要求达到“合理”程度，“合理”与否，主要由以下四个方面衡量：

（1）条款的外观是否显著。一般要求在合同显著位置上写明“请仔细阅读以下格式条款”字样；同时，书写格式条款文字印制得要非常清晰，且应比其他条款字号大，或者加粗，或者使用鲜艳颜色，或者加上着重符号等，使条款相对人一眼即认出格式条款文字与众不同。

（2）提醒的方法是否得当。条款提供人应以个别或单独明示的方法提醒条款相对人注意格式条款，在个别或单独明示极困难时，应以其他显著方式，比如在显著位置的大屏幕电子显示器上公告、大声并循环播放注意事项、在显眼位置张贴店堂告示等公告方式提醒注意。

（3）提醒的时间是否合理。条款提供人提醒注意的时间应是在合同签署前，即格式条款订入合同之前明示。合同订立后的提醒毫无意义，一般认定为提醒时间“不合理”，该提醒无效。

（4）提醒程度是否适当。条款提供人的提醒须达到足以引起条款相对人注意的程度。特定情况下，条款提供人应再次以单独明示或其他恰当方式提醒相对人了解格式条款内容，并使相对人知悉自己所要接受的是具有单方意志性的格式条款。

3.详细阐明格式条款中的术语

一些特定行业的格式条款中包含很多晦涩难懂的专业术语，条款提供人应在条款中专门对这些术语做通俗化的阐释，比如保险合同中的“保单价值”，个别保险业务员也无法说清该术语的含义，普通条款相对人更难理解该术语的基本含义，故遇到此情况，条款提供人有义务在合同中以“附则”或“术语解释”等栏目予以阐释，且应对保险人士做系统培训，使其熟练地为条款相对人服务。

4.征询条款相对人的明示同意

条款相对人在明确知悉自己将缔结是具有单方意志性的格式条款，并对条款内容清晰把握的前提下，将此条款正式订入合同，仍要征询相对人的明示同意。明示方式有口头、书面等，网络合同可用点击确认方式。尽管《合同法》并未提出这类要求，但本文认为，这是格式条款从单方意志条款蜕变为双方合意契约的关键点，而双方合意是合同自由的集中体现，在征询条款相对人明示同意的情况下，再把格式条款订入合同以变相实现合同自由，是格式条款走向公平的具有里程碑意义的一步。

总之，制定一部科学、系统的《格式条款法》，使格式条款适应时代要求，使其完全纳入法制化的轨道，兴利除弊，是格式条款规制的最有效的途径之一，以此形成我国统一的市场环境，从而切实保护条款相对人的合法权益。

［1］张薇.对我国合同法中“格式条款”规定的完善［J］.管理视野，2007，（14）.

［2］［美］格兰特·吉尔美.契约的死亡［M］／／.梁慧星.民商法论丛（第3卷）.北京：法律出版社，1998.

［3］朱晓辉，朱勇.格式合同法律规制评析［J］.云南财经大学学报，2007，（2）.

［4］王梓臣.格式合同的规制［EB／OL］.人民法院网，2013－08－06.

［5］盖连英.我国格式合同的法律规制［J］.理论界，2006，（9）.

［6］郝胜林.合同格式条款效力分析［J］.哈尔滨金融高等专科学校学报，2007，（3）.

［7］张建军.格式条款和非格式条款冲突时的请求权基础——兼评我国《合同法》第41条后段之不合理性［J］.重庆大学学报：社会科学版，2006，（4）.

［8］李慧英.霸王格式条款的法律规制［J］.商场现代化，2006，（20）.