论劳动教养制度废止后的替代措施

2014-08-15王水明刘杰莹

哈尔滨师范大学社会科学学报 2014年3期

王水明，刘杰莹

(华南师范大学法学院，广东广州 510006)

一、劳教制度的废止

历经六十载的劳教制度最初的目的是“教育”和“维护治安”，具有正当性，并且“蕴含了丰富的人权、人道的精神”［1］(P157)。事实上也帮助了一些人学习劳动技能，培养他们自食其力的能力和习惯［2］，也在客观上发挥了维护社会治安的作用［3］。

但劳教制度也一直遭到国人的诟病。它仅以国务院和公安部的行政法规作为存在的依据，且没有相应的程序，其存在和实施“存在着极大的合法性缺陷”［4］(P139)。这不仅违反了《中华人民共和国宪法》第三十七条之规定，而且《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》出台之后，劳教制度更与之冲突①。劳教与“任何人未经公开、公正的司法听审，不得被剥夺权利和自由”的程序法治原则是相悖的［5］，也与《公民权利与政治权利国际公约》“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”的规定的“冲突是明显而直接的”［6］。基于劳教的种种问题，废止劳教制度可谓做出了正确的选择。

二、劳教制度的替代措施探究

(一)劳教制度替代措施研究述评

1．劳教制度替代措施的主张

(1)以行政处罚替代劳教制度。针对目前行政处罚尤其是治安管理处罚管制的主要是轻微违法行为的事实，可以扩大治安管理处罚的范围，设置更为严厉的处罚内容。

(2)以刑罚制度替代劳教制度。具体而言，有人主张以“轻罪制度”、“违警罪制度”替代劳教制度［7］;有人主张设立劳役刑，替代劳教，同时也替代短期自由刑［8］(P13)，主张设立劳役刑的学者也指出，对于行为情节轻微不构成犯罪而仅构成违法的，予以行政处罚［9］(P21)。

(3)非刑罚的刑法化。将劳教制度刑法化但非刑罚化也有两种主张:一是指以保安处分制度替代劳教制度［10］;二是直接将“劳教”纳入刑法之中，作为一种非刑罚的刑事制裁措施，决定权交由法院行使［11］。其虽仍名曰“劳教”，但已经改变了实质内容。同样，对于较轻微违法行为，处以行政处罚。

(4)以社区矫正制度替代劳教制度。一种主张认为，“将社区矫正对象扩大到严重违反社会治安的违法人”，然后对这部分人进行社区矫正［12］(P39);另一种主张认为考虑将一部分现行适用劳教的违法行为“犯罪”化，对其实施刑罚处罚，纳入社区矫正的范畴［13］(P83);对另一部分行为处以行政处罚。

2．对上述主张的评析

(1)主张行政处罚化的学者认为，行政处罚化更适合中国国情，也最为便捷和经济。但限制人身自由并且不违反国际人权法律的行政拘留，必须由司法机关决定［14］。其存在的主要问题是公安机关掌握决定权导致的权力滥用、程序不当、违法劳教等问题，要解决的“核心问题在于限制警察权”［15］。这一主张对限制警察权也没有任何贡献。因此，这一替代措施不值得采用。

(2)关于以刑罚制度替代劳教制度，存在矛盾:违法行为不构成犯罪、不受刑事处分的，对其施以劳教;但现在将这部分行为施以刑罚，也就意味着把此前并非犯罪的行为认定为犯罪;若对其处以劳役刑，则意味着对原本不构成犯罪的行为处以比管制、拘役更重的刑罚。这一主张显然违反罪刑法定原则。虽然从对人身自由的限制来看，劳教较管制、拘役甚至是部分有期徒刑都有过之而无不及;但废止劳教旨在改变这一事实，否则便失去废止的意义。可见，以不重于拘役的轻罪制度替代劳教制度始具正当性。废止劳教制度后，建立中国轻罪处罚的法治化结构和相应的司法组织体系，可以改革和完善中国的刑事和治安管理立法、司法体系［7］。

同样，以违警罪制度替代劳教制度，也可以扩大司法权对于社会生活的调整范围，有效限缩行政权的干预空间，规范行政权的行使，符合完善法治、保障人权的大方向［16］(P108)。我国刑法理论历来认为，刑罚是指对严重犯罪的处罚，刑法也只将严重危害社会的行为规定为犯罪，因此，刑罚化与我国刑法的立法旨趣相背离。

另外，劳教刑罚化会破坏我国刑罚体系的严密性，并且对我国的犯罪论体系形成巨大冲击［11］。刑罚化为我国现行犯罪概念和刑法结构所排斥［11］

(3)持非刑罚的刑法化的学者认为，劳教制度的“改革”出路在于使其刑法化，将劳教作为实现刑事责任的一种非刑罚方法纳入刑事制裁之中［11］。以保安处分制度取代劳教制度是刑法化的一种方式，我国理论上对此进行了大量的研究，并且有很多学者支持这一主张，“可借劳教制度脱胎换骨之机……确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局”［17］(P5)。现在也恰逢其时。保安处分不是刑罚，故而可以避免犯罪化给行为人带来的消极影响。针对多次进行违法而不够刑事处罚或者过去曾因犯罪受到刑事处罚而又进行违法活动而不够刑事处罚的常习性违法行为人，可以根据其人身危险性，将其“纳入刑法上的保安处分范围”［15］。

不过，也有学者认为，“保安处分化不具备现实性与可行性”［11］，从现实状况来看，我国刑法中并无保安处分制度，中国的刑事法学术传统中，对保安处分理论基础即刑事实证主义的“危险个人”观念并没有给予足够重视;当前中国的执法实践中，缺乏真正的甄别、记载“危险个人”的机制［18］(P29)，保安处分与劳教在适用前提和运作机制上基本没有共同点，缺乏借鉴的客观基础［19］(P77)。但废止劳教制度之后，又有必要建立新的制度来取代劳教制度的背景下，探究我国刑事立法体系的改革，也是势所必然，保安处分制度也不失为可以考虑的一种制度。

(4)从将废止劳教制度与健全社区矫正制度并提来看，社区矫正制度可以成为劳教制度的替代制度。也有学者认为，劳教制度完全可以由刑罚加社区矫正制度来实现 (左坚卫)，但这一主张也无法克服刑罚化的问题。将社区矫正对象扩大到严重违反社会治安的违法人，具有一定的积极意义，如果社区矫正的对象如仅限于已经被判处刑罚的犯罪人，其对于整个社会的犯罪预防的作用就会很小［20］(P44)。赵大程表示: “两者 (指劳教与社区矫正，笔者注)性质上有质的差别，社区矫正将不会替代劳教措施。”［21］可见，社区矫正也未必能够替代劳教制度。

三、保安处分制度替代劳教制度的可行性

(一)以保安处分制度代替劳教制度

1．保安处分的维护社会秩序功能

从保安处分本身来看，其着眼于行为人的危险性格，是为了维持社会秩序和改善行为人而施行的一种国家处分。但从性质上看，保安处分并非刑事处罚，而是代替刑罚或补充刑罚的措施［22］。由此可见，废止劳教制度，建立保安处分制度，既可以实现维护社会秩序的目的，又可以避免刑罚化的一些消极后果。

2．保安处分的人权、自由保障机能

保安处分必须由司法机关予以宣告，其一般要件是行为人具有危险性和实施了违法行为，其适用要求符合必要性和相当性原则。以保安处分替代劳教制度，将会从根本上改变劳教程序不足、警察权滥用和公民人权和自由受侵犯的状况。

3．保安处分与我国违法犯罪行为惩治制度相宜

此前我国违法犯罪行为的惩治制度为“刑罚—劳教—行政处罚”，劳教制度废止后这一体系断裂。保安处分与行政处罚的性质迥异，也与刑罚有别，因此，建立“刑罚—保安处分—行政处罚”的违法犯罪行为惩治制度是有其正当性的。

4．保安处分与我国违法犯罪行为矫正制度相宜

当前，我国违法犯罪行为的矫正制度有监狱矫正和社区矫正，但其覆盖面仅限于犯罪人，则有所不足。因此，建立保安处分制度，对具有危险的行为人进行保安处分矫正，可以健全我国的违法犯罪行为矫正体系。

(二)保安处分替代劳教所需的客观条件

1．保安处分的法律依据

建立保安处分制度，首先要解决的问题是法律依据问题。我国目前正在探索制定《违法行为矫治法》，此法数度被纳入立法计划，却因公安、司法决定权分歧停滞［23］。但从人们对该法的评议中，此法意在以“违法行为矫治”的概念取代“劳动教养”的概念，并非针对保安处分而制定，将其作为保安处分的法律依据有所不当。因此，应当制定专门的保安处分的法律。

制定保安处分法律，同时意味着要修改刑法的相关条文，使得二者可以衔接。认为刑法体系和犯罪的概念会因此而受到冲击的观点事实上没有认识到，废止劳教制度，建立替代制度，并非可以找到一个一模一样的制度就可以替代的，否则也不用废止了;建立替代制度，必然意味着对现有的法律制度进行调整，以使其相互适应、相互衔接，因此，对刑法进行适当的修缮也是“甜蜜的负担”。

2．保安处分制度对司法体制改革的要求

保安处分的决定权只能交由法院。当前的司法体制还不能适应建立保安处分制度的要求。建立保安处分制度，对司法体制进行改革便是客观要求，是一个改和如何改的问题，而非是否改的问题。从诸多的研究来看，几乎所有的人都主张对于限制人身自由的行为，只能由法院决定，“这是世界潮流，是法治底线，是所有民众的共识”(徐昕);在废止劳教制度之后，推进保安处分制度的建立和司法体制的改革，将对我国的违法犯罪行为惩治和预防制度贡献良多。

［1］张绍彦.第一次全国劳动教养立法理论研讨会综述(上)［J］.现代法学，2001(3).

［2］司法部劳动教养管理局网站，http://www．legalinfo．gov．cn/moj/ldjyglj/2003 －05/28/content_19622．htm．

［3］储槐植.论教养处遇的合理性［N］.法制日报，1999－06－03.

［4］胡发明.我国现行劳动教养制度的合法性探疑［J］.河北法学，2001(1).

［5］陈瑞华.劳动教养的历史考察与反思［J］.中外法学，2001(6).

［6］刘健，赖建云.论我国劳动教养制度与国际人权公约的冲突及其调整［J］.法学评论，2001(5).

［7］张绍彦.论劳动教养立法的几个基础性问题——建立我国轻罪处罚制度的理论创新［J］.现代法学，2003(2).

［8］力康泰，韩玉胜.关于制定具有中国特色的教养法的思考［J］.中国监狱学刊，1997(2).

［9］赵秉志，等.中国刑法修改若干问题研究［J］.法学研究，1996(5).

［10］梁根林.保安处分制度的中国命运——兼论劳动教养的出路［J］.中外法学，2001(6).

［11］刘中发.劳动教养制度的改革出路［J］.中外法学，2001(6).

［12］李本森.劳动教养与监狱社区矫正吸收并合与可行性探讨［J］.中国刑事法杂志，2011(10).