行政法律关系中公共利益的界定主体

杨 吉

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

由于公共利益是一个不确定法律概念，究竟应由哪个机关界定，理论上百家争鸣，尚未达成一致意见。多数学者认为，公共利益应由行政机关通过听证程序进行界定;也有其他学者主张公共利益的界定主体可以是立法机关或司法机关独立进行界定。在实践中，虽然立法机关、行政机关和司法机关多少都有涉及公共利益的界定，但实际上形成了主要由行政机关界定公共利益的一家独大的局面。

一、理论上对公共利益界定主体的探讨

2004年3月14日第四次《宪法修正案》的通过，增加了征收征用条款，使得公共利益问题一度成为学术界讨论的热点，至今余温犹存。究竟哪个机关可以胜任界定公共利益的任务，学术界大体上有以下四种有代表性的观点:

(一)立法机关界定

这种观点认为，人民基本权利是立法机关通过制定法律予以保障，而公共利益常常和私人利益相对，对公共利益的保障往往会侵犯私人利益。所以，若要限制或者剥夺个人权利，必须也要通过立法机关制定法律予以明确，否则任何机关和个人不得侵犯和剥夺个人权利。如有学者认为，应明定是立法机关而不是行政机关有权界定公共利益[1]。宪法学者张千帆教授指出，公共利益是在民主代议过程中自动决定的。决定公共利益的“皮球”被“踢”给了议会，而如果民主选举将迫使议员代表选民的利益，那么，议会的决定将被认为自然符合“公共利益”[2]。与行政机关、司法机关相比，立法机关可以更好地反映民意，实现民主应有的价值。

由立法机关来界定公共利益固然可以保障公共利益在一定时期的客观性和真实性。但根据公共利益的层次性、流动性和现阶段我国国情来说，单独由立法机关界定存在以下问题:一是成本问题。在各级行政区划都有区划内的公共利益，如果交给全国人大通过立法来界定具体内容，则耗费巨大，而且公共利益内容在不同的历史时期又是变化的。二是效率和时效性问题。实践中出现的情况纷繁复杂，难以通过具体的列举加以包罗，如果遇到新情况、新问题，启动立法程序，将是一个非常漫长的过程，“迟来的正义即非正义”，也难以及时解决问题。三是立法性事实的获取问题。在我国，人大代表基本上都是兼职代表，平时很少进行立法调研，且人大代表的水平参差不齐，立法性事实大多是由裁决性事实的积累和转化而来。虽然“行政立法性事实即使是客观的和真实的，也未必就能得出应当确立某一规范的结论”，“但是，在一个理性的社会里，立法性事实与法律规范之间一定呈现出良性的互动关系，法律事实是立法者必须观察、解释、分析和廓清的外在的‘实际存在’”[3]。所以，从以上三个方面考虑，立法机关难以独立完成界定公共利益的任务。其可以借助行政机关和司法机关的力量确定公共利益的基本框架和大致内容。2011年1月19日国务院第141 次常务会议通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》即是立法机关通过授权行政机关立法的方式界定公共利益大致范围的例证。

(二)行政机关界定

主张由行政机关界定公共利益主要是从行政机关的专业性、灵活性和其本身的性质考虑。立法机关虽未清晰具体界定公共利益的界限，但确定其大致范围之后，行政机关便可以事实和法律规定，行使法律赋予的行政裁量权，对实践中的情况是否属于公共利益依法定权限和程序从专业的角度进行界定。这体现了行政机关的优势，既有效率，比较灵活，又带有专业性判断，实现了效率性和专业性的统一。从行政机关的性质和任务来说，所有行政活动的出发点和落脚点都是维护公共利益，保障个人权利。我们一般认为，行政机关是当然的支持民意的组织，是公共利益的最主要的代表者、维护者和提供者。

诚然，理论上的规范分析的确如上所述，实践中的情况可能会在另一个轨道上行使。不可否认，这种理论和实践的双轨制运行是客观存在的。这也是行政机关不可以独立承担界定公共利益职能的原因所在。首先，行政机关不是唯一能够代表公共利益的主体，慈善团体、社会中介机构、商业组织、宗教组织在某些情况下都可以成为代表。其次，除了代表公共利益外，行政机关还有其自身利益。代表公共利益是它的法定义务，体现了它的“道德人”或者“政治人”的属性;代表自身利益则体现了它的“经济人”属性[4]。正如英国古老的自然正义法则所说，“任何人不能做自己案件的法官”，行政机关既然是实现公共利益的执行者，就不能再由其独立承担界定公共利益的职能，只有与立法机关和司法机关形成相互制衡，才能防止行政机关以公共利益之名滥用行政权侵犯个人权益。所以，一方面，要有立法机关制定法律确定公共利益的大致范围和类别，同时规定行政机关的权限和程序;另一方面，行政机关要接受司法机关的审查。

(三)司法机关界定

也有学者主张由司法机关界定公共利益，主要从司法机关界定的可行性和其在国家权力分配中的角色的角度论证。

德国学者黑伯乐曾主张，以司法决定公益。日本的宫泽俊义也认为，对公共利益的内容“除通过众多判例的积累逐渐更加具体外，没有别的途径”[5](P175)。我国虽然不是判例法国家，但司法机关在实践中可以在法律规定的范围内运用司法裁量权能动地解释和界定公共利益内容。这也体现了立法者使用不确定法律概念“有意为之”的一面，因为实践中的情况是千变万化的，过于刚性的、过于具体的法律规定统一适用到具有特殊性的个人身上，难免会造成实质上的不公平，所以才有像“公共利益”这样模糊的法律概念调动司法者的主观能动性，通过其裁量行为，更好地实现立法者的意图，从而保障实质公正。

在实践中，公共利益条款可能会涉及对私人利益的侵犯，人们历来将司法视为人民权利的保护神，只有通过司法途径才可以剥夺个人权利。因为立法上未对公共利益范围明确界定，为执法留下了太大的裁量空间，为避免行政机关在界定和实现公共利益过程中滥用行政权，由司法机关界定公共利益是非常必要的。

但是司法机关难担独立界定公共利益的重任。原因有三个:一是在法庭的设置和法官的配备上，司法机关恐难实现对每一个涉及公共利益的案件都予以界定，我国法院的压力本来就比较大，在现有的机构设置和人员编制的情况下，增加界定公共利益的职能，恐是法院不可承受之重。与我国相比，对涉及公共利益问题最多的公用征收问题，法国设立了独立的公用征收程序、公用征收法庭和法官，这从制度设计和机构和人员的应对上就比我国完善。二是专业性上不足。虽然法官在对法律的理解和解释上比行政机关能力强，但执法过程中出现的其他领域的专业问题，法官未必有行政机关专业。三是效率较低。行政机关援引公共利益的条款进行征收、征用，但并不是每个为公共利益实施的具体行政行为都是违法的和不合理的，如果相对人并未提出异议，则不需要司法机关介入，这样可以在保证公平的基础上提高办事效率。因为公共利益问题实质上是利益衡量的问题，当事人对自己的利益是最关心的，对行政机关的监督力度也最大，如果相对人未提出异议，则说明是合法的，公共利益和私人利益基本上实现了平衡。

(四)多机关联合界定

立法机关可以采取如“概括、列举加排除”等方式确定公共利益的大致概念[6]，行政机关在具体的行政活动中依法执行，如果行政相对人对行政机关的行政行为有异议，则进入到司法程序，即行政相对人的异议是进入司法程序的触发器，一旦进入司法程序，人民法院依据事实和法律进行审查。这是学术界目前比较主流的观点，也基本符合实践情况。笔者基本同意此种观点，并主张应该通过诉讼程序中的证据规则加强司法机关的审查职能，下面笔者将以阅读过的裁判文书所获感受为契机加以阐述。

二、各机关对公共利益界定实践与改善建议

(一)各机关对公共利益界定实践

1.立法机关的界定。行政机关执法和司法机关办理案件在涉及公共利益内容所依据的法律法规主要是《土地管理法》第五十八条和国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，其次就是《国有土地上房屋征收与补偿条例》中为实现公共利益的相关程序性规定。

2.行政机关的界定。笔者在“中国裁判文书网”以“公共利益”为关键词，搜集了从2009年6月至2014年6月涉及全国30个省级行政单位的100余个案例，从这批量的有代表性的案例中，笔者发现，行政机关引用“公共利益”条款最多的领域是行政征收，36个案例直接因行政机关做出的土地或房屋征收决定而起，22个由强制执行征收决定而起，12个是与征收有关的行政裁决，还有涉及授益性行政行为和信息公开的行政许可、行政公开等行政行为也多与行政征收有关，可见，在全国范围内，约七成涉及公共利益条款的行政行为都多少与行政征收有关。

3.司法机关界定。笔者在阅读批量的案例后发现，行政机关多以2011年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定的“经济发展需要、基础设施建设、旧城改建”等作为公共利益需要的筹码，而且相对人基本上无法提出反证，在行政机关和相对人之间形成了信息和证据的不对称，而司法机关只在形式上审查行政机关的具体行政行为，行政机关在程序上有瑕疵，如不实质影响相对人的利益，基本上不会做出确认行政行为违法或撤销行政行为的裁判，从侧面显示出我国司法人员观念上重实体、轻程序的印记。

(二)对界定公共利益主体的改善建议

首先，立法机关要加强对立法性事实的搜集和整理，同时要提高立法技术;因为想把公共利益这样的不确定法律概念具体化是一个过程，必须不断积累符合社会需要的与公共利益相关的立法性事实，并将其类型化。其次，行政机关引用公共利益条款要具体说明事实和理由，比如旧城改建需要，必须请有建筑资质的机构对房屋或者基础设施进行鉴定，是否构成危房或者危险建筑。再次，笔者认为，保障个人利益，实现公共利益阻力最小，可行性最大的是在现有的体制上进行改革，即通过现在的行政诉讼程序，加强司法机关的审查。如进入司法程序，司法机关首先应该严格审查行政行为的合法性，包括实体和程序方面。要根据必要性原则和比例原则进行审查，决定是否有通过公权力以“公共利益”为名进行征收的必要;如果确有必要，补偿的程序和数额是否合理，因为权力机关以“公共利益”为名进行征收与利用市场机制在平等民事主体之间的交易行为的区别主要有两点:一是强制性不同，前种行为行政机关具有单方强制性，后者则是利用市场机制在平等主体之间的协商，协商不成可以拒绝交易;二是补偿数额的差别，前者只是对被征收人的既得利益和可预见损失进行补偿;而后者则应赔偿受损害一方当事人的既得利益、可预见损失和期待利益(这部分利益内容可由双方当事人进行协商确定)，所以在审查行政机关的行政行为合法之后，如果不符合必要性原则或者比例原则，也应该做出确认违法或者撤销行政行为的裁决。

三、建立“附条件二次界定”的动态界定机制

公共利益的界定不是静态的、单一层次的利益，而是在不同社会阶段具有不同内涵的、发展的、多层次的利益。党的十八大明确了“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”司法改革与我国的各项改革一样，需要经历一个从学习借鉴到结合中国国情自我创新、自我发展、自我完善的过程。在这个过程中，既有理论指导下的实践，也有实践对理论的修正。在立法机关和行政机关都难以独立、公正、有效解决公共利益难题时，不妨通过司法机关的力量，通过批量化的诉讼案例，对公共利益进行类型化研究，形成立法机关、行政机关和司法机关的良性互动，让司法机关在社会治理体系中扮演其本应承担的角色，这当然也涉及三个机关的权力分配的问题，笔者相信不断深化的司法体制改革可以建立一个公正、高效、权威的司法体系，这是有效地解决以公共利益为代表的社会难题的关键所在。

[1]袁曙宏.“公共利益”如何界定?[N]人民日报，2004－08－11.

[2]张千帆.“公共利益”是什么——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛，2005(1).

[3]于立深.行政立法性事实研究[J].法商研究，2008(6).

[4]胡鸿高，等.公共利益的法律界定与实务研究[C].政府法制研究，2007.

[5][日]宫泽俊义.日本国宪法精神[M].董璠舆，译.北京:中国民主法制出版社，1990.

[6]姜明安.关于法律界定“公共利益”含义和范围的必要性和可能性的对话[C].中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集.