试论未决羁押的公正性及其保障

彭佳佳，李 静

彭佳佳/南京信息职业技术学院信息服务学院讲师，硕士（江苏南京210023）;李静/南京信息职业技术学院思政教育部形势与政策教研室讲师，硕士（江苏南京210023）。

无论是以英国为代表的英美法系国家，还是以法国为代表的大陆法系国家，抑或诸如意大利等法治改良国家的法律中，均明确规定在有罪判决生效前对犯罪嫌疑人或被告人可予以羁押，借以保证侦查和审判活动的顺利进行。英美法对此通称“审判前羁押”，法国法称之为“先行羁押”，而意大利法称之为“预防性羁押”。[1]

一、未决羁押及国外的相关制度

1.未决羁押。未决羁押，也称审前羁押(pretrial detention)，即在法院做出生效的有罪判决之前，剥夺刑事诉讼程序中的被追诉者的人身自由。[2]吴宗宪等认为未决羁押“是指在逮捕之后、审判之前采取的剥夺人身自由的措施。”[3]陈瑞华认为“所谓‘未决羁押’，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。”[4]

我国法定的强制措施有五种，其中与羁押有关的主要是刑事拘留和逮捕。刑事拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施；而逮捕则是检察机关、法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能被判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。由此看来，我国的所谓未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。

2.国外的相关制度。一般来说，世界各主要国家中能够产生未决羁押后果的强制措施主要可分为拘留、逮捕和羁押三种方式。

拘留一般适用于大陆法系国家，指短时间地剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。以法国为例，拘留是指以进行审讯为目的而剥夺犯罪嫌疑人或知情人的人身自由，又称为“监守”。[5]德国的逮捕主要是“暂时逮捕”，相似于英美法系中的无证逮捕，但条件更为严格。日本的刑事诉讼中，对于人身的强制措施有两种，即逮捕和羁押。逮捕是短时间的羁押，分为普通逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕。相比之下，羁押则是较长时间关押。[6]英美法系国家中，通常将侦查机关为调查或指控犯罪案件而以强制方法迫使犯罪嫌疑人或其他人到案的措施统一称为逮捕（arrest），其逮捕的内涵极其丰富，外延十分广泛。一般来说，是指为了指控犯罪而将嫌疑人置于警察或司法羁押状态的行为。具体而言，英美法系中的逮捕由可分为无证逮捕（arrest without a warrant）和有证逮捕（arrest with a warrant）。其中一般以有证逮捕为原则，无证逮捕为例外。无证逮捕相当于大陆法系国家中所称的拘留，由私人或司法警察对现行犯、准现行犯或有法定情形的嫌疑人实施。

二、未决羁押的公正性及我国未决羁押的正当性

1.未决羁押的公正性。未决羁押是在法院判决正式宣告某人有罪以前就剥夺其人身自由的一种强制方法。在现代民主社会，未决羁押的存在及适用不仅与无罪推定原则的基本精神相悖，而且其适用将给被羁押人带来一系列的不利后果。然而，为了“维护公共利益”、“保障公共安全”，对那些具有“人身危险性”的嫌疑人依法采取强制羁押措施，无疑要比其他预防犯罪的措施有效得多。虽然表面上看，如果公共安全的保障是以嫌疑人、被告人的权利为代价，难免有失公正，但公正或者正义本身并没有什么统一划定的标准，公正的理念应当是对社会整体利益的保障与对个体权利保护的平衡，正义的实现则是社会公共群体对这种平衡的认同。羁押的这种预期惩罚的目的性，即便在“正当程序”原则极受推崇的英美也是不可避免的。根据“存在的即是合理的”这一著名论断，未决羁押的存在应有其合理性和正当性，亦即其存在的公正性。当今世界主要国家关于未决羁押的目的大致可归为两个方面：一是保障受刑事追究者到庭和进行诉讼的目的，二是保护公共安全或公共利益的目的。[7]

2.我国未决羁押的正当性。在我国，未决羁押分为两种情形，一是拘留后的羁押，二是逮捕后的羁押。同前述世界各国关于未决羁押的正当目的相比，我国的未决羁押与正当性要求之间还存在着一定距离。

第一，未决羁押的目的存在误区。现有立法把羁押犯罪嫌疑人、被告人视为侦查机关等的一项当然的权力，允许他们将之作为一种重要的侦查手段来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。第二，未决羁押的适用缺乏正当性。在我国，未决羁押除了普遍适用之外，其实质性要件也未得到严格的遵守。我国刑事诉讼法虽然明文规定了拘留和逮捕适用的实质性条件，但是在实践中，嫌疑人“具备重大犯罪嫌疑”往往是以绝对优势压倒诸如“社会危险性”以及“必要性”条件，从而导致拘留和逮捕的大量适用。这种仅仅以嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑为由，就将其羁押的做法一方面违背了无罪推定的原则，另一方面也违背了羁押法定原则，使未决羁押在适用上呈现出恣意化、随意化倾向，进而导致未决羁押的正当性的缺失。

三、未决羁押的保障

未决羁押的公正性并不能保障未决羁押在实施中的公正性，这是因为正当的未决羁押除了要具有目的正当性以外，还应具有适用上的“必要、恰当、合理性”，即适用上的正当性。为了保障未决羁押在实施中的公正性，有学者认为可以从原则上加以限制[8]，有学者认为可以从未决羁押的人员的人身安全保障方面进行保障[9]。综合各位学者的已有研究成果，笔者认为可以从以下几方面来保障未决羁押在实施中的公正性。

1.未决羁押必须符合实质性要件才能适用。从世界各主要国家的立法和实践来看，这些要件主要包括：一是罪重要件，即罪重至死；二是证据要件，即必须有证据证明对犯罪嫌疑人、被告人进行未决羁押具有正当性、合理性；三是必要性要件，即为了防止未决羁押措施的滥用，必须在制度设计上将其变成一种例外，并且仅在必要的情况下才允许适用。从法理上来讲，根据无罪推定原则，任何人在被判决有罪前，应被视为无罪的人。既然被视为无罪，那么除非法律有特殊规定，否则一般情况下不应将犯罪嫌疑人、被告人关押起来，限制其人身自由；同时，由于未决羁押会给被羁押人带来一系列不利后果，因而，为维护被追诉人的合法权利，未决羁押应该杜绝普遍适用而是例外适用。而且从实际情况来看，未决羁押也不应在实践中受到普遍运用。这是因为现代各国犯罪率持续上升，监狱和看守部门都人满为患，如果将所有被追究刑事责任的人都关押到开庭阶段，政府的财政将无法承受。

2.未决羁押必须符合程序正当性要件才能适用。从法治发达国家关于未决羁押程序的设置来看，正当的未决羁押程序应至少具备：第一，未决羁押必须经司法机构的审查和授权才能做出。第二，为防止未决羁押的误用、滥用，西方各主要国家均建立了旨在对羁押合法性进行审查的司法救济制度。

但根据我国的具体国情，主要通过以下三个方面来保障其公正性：一是采取羁押措施的条件；二是做出羁押决定的程序；三是对未决羁押的救济措施。

就采取羁押措施的条件而言，尽管我国刑事诉讼法规定，逮捕应当符合证据、犯罪严重程度和社会危险性三个方面的条件，但是从实践来看，检察机关在适用这一规定时，存在两个主要问题：第一，对“有证据证明有犯罪事实”这一要求把握不准确；第二，对于社会危险性方面的条件很少考虑。这在相当程度上造成了逮捕率的居高不下。因此，为了使这一条件在实践中得到适当的考虑，应当在立法中明确规定社会危险性的表现形式。

作为刑事诉讼规则，仅仅有上述实体性的规范还是不够的，还必须制定保障其得以实现的实施性规范。我国现行刑事诉讼法第72条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”这是目前我国逮捕后的羁押审查程序。这种自审自查的内部操作方式，很难保证羁押的目的得以实现。因此，由中立的司法机关来对此加以控制就具有了合理性。从而由人民法院所做出的羁押决定更具有正当性和可接受性。

根据刑事诉讼法第72条的规定，人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。这种羁押审查对于以后的羁押措施具有当然的一成不变的预期效果，即此后羁押没有考虑到被羁押的人的救济权利问题。刑事诉讼法第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”这一规定本身强调了对超期羁押的事后救济，而没有规定对羁押本身是否合法的事中救济问题。刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。这是关于未决羁押的事中救济措施，但是这种规定的适用仍然具有很大的局限性，因为这种申请的审查不是通过中立的机关来加以审查的，并且在其要求遭到拒绝后没有进一步的救济措施。因此，我们有必要建立完整的未决羁押的救济制度。

以上仅仅是从我国关于拘留和逮捕制度的立法缺陷本身出发所进行的局部探讨。然而，未决羁押制度的建立不能脱离整个司法制度而存在。因此，解决我国未决羁押的保障性问题，还需要更多的全局性的改革，局部的修改只会使老问题在其他的地方以新的面目出现。

[1] 冀祥德.未决羁押制度的比较分析[J].铁道警官高等专科学校学报，2003（3）：32.

[2] 夏红，王毅.未决羁押的人性化解读[J].辽宁警专学报，2005（3）：69.

[3] 吴宗宪.非监禁刑研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[4] 陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[5] 孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.[6]田口守一.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，1999.

[7] 李玉萍.羁押制度与人权保障[M].北京：中国检察出版社，2005.

[8] 姜海霞.未决羁押存在的必要性及限制性理论研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2007（4）：37-38.

[9] 周健宇.未决羁押人员人身安全保障若干问题探析[J].中国软科学，2013（1）：91-92.