加害给付法律责任探析

何育妍，钟小飞

(1.西南大学 法学院，重庆 400715;

2.重庆能源职业学院 基础系，重庆 400041)

加害给付法律责任属于违约责任的一种特殊形式，在日常生活中较为常见，但其中的法律关系则比较复杂，有深入探讨之必要。例如，重庆市北碚区的戴女士周末到一家养生会所做按摩，按摩师在服务过程中力度过大，不慎造成戴女士腰椎骨质崩裂［1］。该案件中受害人戴女士究竟主张违约责任抑或侵权责任存在一定的争议，本文拟在厘清加害给付行为概念的基础上，对其法律责任的认定进行深入分析，以期更好地保障受害人的合法权益。

一、加害给付法律责任理论分析

(一)加害给付法律责任的起源和内涵

加害给付行为理论源于德国民法中的积极侵害债权制度，德国法学家Staub列举的14个特殊案例中既不归因于给付不能，也不归因于给付迟延，进而他提出了积极侵害契约理论［2］。之后，学者Ennellerus认为各种债均有可能违反积极义务，将“积极侵害契约”改名为“积极侵害债权”［3］。此制度被大陆法系国家(地区)广泛借鉴，日本学者岗松在1906年将该理论引入日本。日本学者认为将“积极侵害债权”改名为“不完全给付”更为全面，因为他们认为以不作为违反债务致债权人损害同样可以产生“积极侵害债权”［4］。我国台湾地区也引进了不完全给付理论，在日本的影响下对德国积极侵害债权理论加以继承和改进。其中最有影响力的即是加害给付，即给付行为除给付本身减少或价值丧失外，还对债权人的人身或财产等固有利益造成损害的行为［5］。

我国学者也引入了加害给付理论，希望当出现此情况时能提供适当的法理依据，但国内学界对加害给付行为的本质特征尚未形成通说，主要有3种不同观点:瑕疵履行说、固有利益损害说、固有利益可能同时损害说［5］。笔者赞成固有利益可能同时损害说，即加害给付行为是由于债务人的不适当履行，而造成了债权人固有利益的损害，是否侵害债权人的履行利益视情况而定的一种特殊的违约形态。

因此，加害给付法律责任可定义为，由于债务人的不适当履行，而造成债权人的固有利益损害时，应使债务人承担赔偿债权人利益损害的责任制度。

(二)加害给付法律责任的构成要件

首先，债务人须有履行行为。加害给付的前提是债务人实施了一定的给付行为。反之，若债务人未给付，应属违约形态范畴中的给付不能或给付迟延。

其次，债务人的履行行为违反合同的订立目的。债务人虽有履行合同的行为，但由于其不适当的履行行为导致与合同的约定不符。

再次，必定造成了债权人固有利益的损害，是否侵害了债权人的履行利益视情况而定。固有利益又称维护利益，是债权人依法享有的不受债务人或其他人侵害的现有财产和人身利益［6］。履行利益，又称预期利益，是指债权人期待合同按约定顺利履行后可以获得的利益［7］。加害给付中，债权人的固有利益一定受损，且这种损害应当与债务人的不适当履行有因果关系，而是否侵害了债权人的履行利益应根据债务人违反债的关系中的何种义务来确定。

最后，债务人须有过错。加害给付行为由于侵害了债权人的固有利益，其本质属性上是一种侵权行为，其责任因而是侵权责任的契约化。且笔者认为我国《合同法》的归责原则并非全采用无过错责任原则，在特定领域里适用的是过错责任原则。因此，根据侵权责任的一般归责原则，应当规定在发生加害给付时债务人须有过错。这种过错应适用过错推定责任，即发生加害给付时，应当由债务人证明自己的履行行为所造成的损害后果是由于不可抗力或其他可以免责的事由造成的，否则应当推定债务人有过错，从而承担加害给付法律责任。

二、加害给付法律责任实现形式

在实现加害给付法律责任时，应当符合民法上的公平原则，坚持使受害人的损害得到全面救济这一理念。因此，我们应根据加害给付侵害利益的不同，进行细致的分析，适时运用责任竞合与责任聚合，既不加重债务人责任的承担，又使债权人的利益得到充分救济。这样才能完善加害给付法律责任的承担体系，使当事人的合法权益得到保障。

(一)加害给付责任竞合与责任聚合理论及评析

民事责任的竞合，直接表现为数种民事责任互相冲突的情况，而这数种民事责任的冲突，是由于某种法律事实的出现而导致的［7］。通常来说，加害给付中的责任竞合是由侵权责任与违约责任二者竞合产生的。对于加害给付的处理方法，法学界的通说认为，应当由债权人就竞合的责任选择其一行使请求权。但这种处理方式的问题在于，债权人受到损失的利益依然得不到全面的补偿，无法恢复到缔约前的状态。例如，甲购买了一台有质量问题的电饭煲，在使用的过程中，电饭煲发生了爆炸，甲因此受到轻伤害。若甲选择向电饭煲的生产商提起侵权之诉，那么只能要求其赔偿医疗费误工费等固有利益的损失，无法主张电饭煲的质量责任。若提起违约之诉，只能主张电饭煲的销售商承担提供质量不合格的电饭煲的违约责任，其他损失则无法得到弥补。因此，按照责任竞合理论，会出现无论甲选择哪种方式主张权利，都不能得到全面赔偿的现象。

责任聚合，是指同一法律事实关系，基于法律的规定和损害后果的多重性，责任人应当向权利人承担多种法律责任的形态［8］。而加害给付责任聚合是民事责任内部产生的责任聚合，即侵权责任和违约责任的聚合。该理论认为，债权人的损失无法通过任何一种利益的单纯满足而得到完全弥补，只有履行利益和固有利益同时得到满足，债权人的损失才能得以完全受偿且不会双重受偿。因此，当发生加害给付时，债权人不仅可以提起违约之诉请求赔偿履行利益的损害，也可以同时提起侵权之诉请求赔偿固有利益的损失，两者互不冲突。责任聚合为加害给付同时侵害债权人履行利益和固有利益提供了理论依据，但当加害给付只使债权人的固有利益受损时便不能从该理论出发提出两种责任方式的救济，否则根据责任聚合理论会使债务人承担双倍赔偿的责任。

(二)加害给付法律责任的实现

由于加害给付在不同情况下侵害的利益不一致，因此在加害给付法律责任的实现时，应针对每一种情况提出具体的解决方式。笔者从加害给付侵害利益的种类出发，归纳为两种情形:

1.加害给付同时侵害了债权人的履行利益和固有利益

一般情况下，加害给付是由于债务人的瑕疵履行(如标的物的数量不符合约定、有质量问题)，不仅使债权人的履行利益受损，还侵害到了其固有利益。当前，我国《合同法》的122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条阐明了违约责任与侵权责任的竞合。在发生加害给付时，法院只能满足受害人(债权人)的一种请求，即债权人只能在违约之诉和侵权之诉中择一行使，债务人也只须承担违约责任或者侵权责任中的一种责任。然而，责任竞合理论在此种情况下完全不能使受害者得到全面补偿，无法恢复到受损害前的状态，严重违反了法律的公平正义。因为首先债务人的瑕疵给付使债权人的可期待利益受损，违约责任不能避免;其次债务人的瑕疵给付还带来了债权人履行利益以外的损害，产生侵权责任。如:债务人交付有传染病的马匹，致使债权人的其他马感染;针灸过程中由于医生的失误使受害人的头部大量出血。这两种责任是基于多种法律事实的出现而导致的，因此应构成违约责任和侵权责任的聚合。

笔者认为，我国应借鉴德国的处理方法。在德国，当债务人积极侵害债权时，债权人不仅有权请求赔偿固有利益的损失还有履行利益的损害赔偿请求权和解除权［5］。在我国，当加害给付同时侵害了债权人的履行利益和固有利益时，应允许债权人同时主张侵权责任和违约责任，使受害人完全受偿。具体而言:第一，赋予债权人提起侵权之诉的权利，使其固有利益的损失得到赔偿;第二，使债务人承担债权人履行利益未能全面实现的违约责任。债权人可以要求债务人对标的物进行修补、更换、重做，若标的物因损害无法弥补，则可请求损害赔偿;约定有违约金的可以要求其支付违约金;债权人还可根据具体情况解除合同或请求继续履行。

2.加害给付只侵害了债权人的固有利益

虽然多数情况下加害给付行为均损害了债权人的履行利益和固有利益，但是在一些情况下，加害给付只侵害了债权人的固有利益。主要表现为债务人违反附随义务(告知义务、照顾义务、保密义务、协助义务)和保护义务(即安全注意义务)而使债权人固有利益受损。如出售方未将合格产品的正确使用方法告知买受人，使买受方使用时身体受到伤害。为了对加害给付只侵害到债权人固有利益的法律责任承担方式进行条理化分析，笔者将从固有利益损害的客体出发，进行类型化研究并提出解决方法。

首先，由于债务人的不适当履行造成债权人固有利益财产上的损害。这其中又包括仅对固有利益中的财产权的损害和对固有利益中的人身损害均为财产损害这两种情况。在此情形下只涉及财产损失的补偿，因而同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。并且，这是由于一种法律事实的出现导致的，因此产生违约和侵权两种责任的竞合。债权人可以从举证责任、免责事由、责任范围、诉讼管辖等因素出发，选择有利于自己方式进行救济。

其次，由于债务人的不适当履行造成债权人固有利益的人身权益的损害。这里的人身权益的损害主要是指人格利益的损害，包括生命、健康、荣誉、名誉、隐私等的损害，当然也包括精神损害。从我国目前的法律规范来看，当加害给付造成受害人的人身伤亡或健康、身体受损，若提起违约之诉，必须转化为金钱予以计算，如果不能由金钱确定，受害人只能通过提起侵权之诉获得赔偿［7］。而对于精神损害赔偿，《合同法》第122条否定了将其纳入违约责任中。因此，实践中债权人如果希望获得精神赔偿，也只能通过使债务人承担侵权责任的方式加以救济。但很多情况下受害人因举证责任等方面的原因选择提起违约之诉时，将无法得到精神损害赔偿。例如，发生在上海的一对老夫妇诉物业公司一案中，因为物业管理服务有瑕疵，小区的治安情况存在漏洞，导致犯罪分子在该老夫妇女儿的卧室中将其女儿强奸并致死。原告由于举证较为困难选择了违约之诉，并在诉讼请求中提出了精神损害赔偿请求，但最终没有得到法院的支持。笔者认为，我们不应该坚守违约与侵权责任严格区分的态度，随着合同法向侵权法扩张的趋势，法律规定也应紧跟时代的步伐。对于加害给付造成受害人人身伤亡等人身性损害时，应适当地将侵权法救济模式融入违约责任中，给予受害人一定的非物质性补偿，从而使其在提起违约之诉更有利的时候能得到充分的救济。而对于精神损害，笔者赞成在契约性救济中引入精神损害赔偿，使得受害人在提起违约之诉时要求精神损害赔偿有法律依据。

三、我国加害给付法律责任制度完善建议

根据上述对加害给付下法律责任承担的分析，笔者从三个方面对我国加害给付法律责任承担的法律制度提出改善建议。

(一)应在我国立法中明确界定加害给付行为

《合同法》中涉及加害给付责任承担方式的条款主要体现在第 112、113、122、191、302条中。尤其对于122条是否规定了加害给付行为及其责任，学界持有否定和肯定两种态度。李永军教授持肯定态度，认为加害给付是一种独立的违约形态，因为该条阐明了当事人可因一方侵害对方的固有利益时通过《合同法》请求救济［5］。笔者赞同李永军教授的观点，虽然该条没有明确指出加害给付行为的概念，但其内容已阐述了加害给付行为的内涵和救济方式，因此笔者也认为《合同法》122条规定了加害给付行为及其责任。然而，虽然实质意义上的加害给付制度己存在于我国立法中，但由于在具体的法律中并没有对加害给付进行明确的立法，特别是由于对加害给付造成的损失范围有不同的观点，使加害给付的定义难以明确。因此，我国应该在对德国、日本，以及台湾地区的加害给付理论深入探究后，进行科学移植，在立法中明确界定加害给付的含义，并指明其本质特征，从而提高加害给付制度在实践中的可操作性。

(二)应完善救济模式，构建多元救济方式

针对加害给付这种特殊的违约形式，其法律责任的确定应具体情形具体分析。具体而言:首先，当加害给付行为同时侵害了债权人的固有利益和履行利益时，应允许债权人同时提出违约责任和侵权责任的请求。其次，当加害给付行为只侵害了债权人的固有利益时，如果涉及财产上的损害，则构成违约责任和侵权责任的竞合，债权人可以择一主张;如果涉及人身权益的损害，在违约与侵权二元救济体系的大框架下，应当将一些侵权责任的救济方式(如排除妨碍、停止侵害)引入违约责任的承担中，真正做到合理分配债权人与债务人之间的责任，使受害人的利益得到全面保护。

(三)将精神损害赔偿纳入契约性救济

随着债权体系的扩张，合同责任与侵权责任互相渗透、融合的过程，对精神损害予以契约性救济有已较大的合理性。它不仅为某些特殊合同如目的性合同提供了法律上的依据，也符合民法的全面赔偿原则。但精神损害毕竟是受害人精神上的不利益，在实践中很难予以判断，在法律规定时应当对精神损害赔偿给予一定的限制。建议应当将精神损害的可预见性规定为高度可预见，并对适用精神损害赔偿的合同类别加以界定。

［1］徐庶.养生会所做按摩女子腰椎不幸被按裂［EB/OL］.［2013－10－03］.http://www.chinacqsb.com/Get/News/Chongqing/Dushi/12121000310780596.shtml.

［2］王泽鉴.民法学说与判例研究:第三册［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.

［3］史尚宽.债法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［4］刘海奕.加害给付研究［J］.民商法论丛，1996(1):330.

［5］李永军.合同法［M］.北京:法律出版社，2005.

［6］王利明.民商法研究:第二册［M］.北京:法律出版社，2011.

［7］王利明.违约责任论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［8］杨立新.侵权行为法［M］.上海:复旦大学出版社，2005.