论我国商品房预售法律制度之完善

张晨晨，唐启光

（安徽财经大学，蚌埠，233000）

一、商品房预售的一般问题

（一）商品房预售的概念

所谓商品房预售，即房地产开发商与购房者达成一致，约定将尚未竣工的商品房预先出售于购房者，并由购房者预先支付一定数额的定金或一定比例的房价款。商品房预售较成品房买卖的特殊之处，在于商品房预售中的标的为正在建设的、尚未完工结项的、不能立即移交于购房者的商品房。也正因为这一特殊性，实践中极易出现严重侵害购房者合法权益的现象，导致正常的商品房预售市场秩序混乱，一度造成房地产市场风险愈来愈大。

（二）商品房预售的性质

商品房预售不同于商品房现售，只有在其完工结项并经有关机构验收合格之后，商品房开发商才有权向购房者交付房屋并为其办理所有权登记，实现商品房所有权的转移。商品房预售虽属于不动产买卖的法律范畴，但与一般的不动产买卖相比具有其自身的特殊性。

第一，商品房预售合同的标的物即期房，是特定的将来建成的房屋，在合同生效时尚未竣工建成，具有非即时交付性。

第二，商品房预售承担较高的风险。商品房预售较商品房现售而言履行周期相对较长。这样长的时间，随时可能会出现一些非可控因素，如国家经济政策的调整和建材价格此起彼伏的波动等等，极大的增加了商品房预售合同中双方当事人的风险。

第三，商品房预售具有多重法律关系。商品房预售触及的法律关系非常繁杂，除商品房买卖合同之法律关系外，还包括许多存在与商品房买卖合同之法律关系背后必须存在的法律关系，多重的法律关系和多方的法律主体，直接导致商品房预售所触及的法律关系更加繁杂，致使商品房预售法律制度的完善难上加难。

第四，商品房预售具有较强的国家干预性。一直以来，为保障商品房交易市场的秩序与安全，我国关于商品房预售保持较为谨慎的态度，主要是在考虑我国特殊情况的基础之上，借鉴国外相关国家的经验，国家对商品房预售通过积极的规制进行了较多的限制。

二、我国商品房预售法律制度的弊端

商品房预售制度，对于满足广大人们的住房需求和促进商品房交易市场的发展繁荣发挥着重要作用。但是，在这种繁荣表像的背后也逐渐暴露出许多不堪入目的现象，许多开放商利用其开发的商品房预售，将其变相作为一种长期的融资工具，过分盲目的追求片面的自身经济利益。加之实践中又缺失有效的监管，导致本就复杂无章的商品房预售市场更加紊乱。尽管我国出台了相关的法律法规对其进行制约，但由于法律法规作出的仅是一般性的规定，加之法律的滞后性，在面对实践中复杂多重的法律纠纷时，难以有效的发挥立法者期待的作用。下面对其主要的缺陷进行分析论述。

（一）对购房者合法权益保护不力

从法律意义层面来看，购房者支付房价款得到的只是一种期待性权利，风险较大，明显处于弱势地位。购房者与开发商的地位失衡，必然导致购房者的合法权益较易受到侵害，单单凭借购房者自身的能力抗拒或避免开发商的侵害行为是很难实现的。

一旦双方发生纠纷，购房者作为弱势的一方，其合法权益很难得到有效的法律保障。最关键的是，法律法规关于商品房预售中购房者的合法权益的保护和救济措施也不完善，难以找到法律保护的依据。与此同时，我国目前缺乏相应的监督制度，更加导致开发商违法行为的无所顾虑，变相增大了购房者合法权益受到侵害的几率。

（二）商品房预售门槛低，以致恶性扩张

我国关于商品房开发商的市场准入采取准则主义，门槛并不高。开发商只要符合法律法规规定的资质条件，可向工商行政管理部门申请设立登记，经审查合格的予以登记并颁发营业执照，授予合法主体资格。可见，我国关于商品房开发商的市场准入条件要求较为单一，无须考察商品房开发商的信用诚信度等相关信息，更没有对其进行跟踪监督与管理。商品房开发商的市场退出，即当商品房开发商不再满足法律法规规定的条件时，按照规定退出市场。从现实情况来看，一些不再符合规定的开发商或者已经不能适应市场规律丧失从事商品房开发能力的开发商，有时很难退出市场，甚至利用制度本身的不完善来逃避自身应当承担的法律责任。

（三）我国商品房预售法律制度不完善

自商品房预售制度在我国得以确立以来，我国相继出台了许多关于商品房预售的法律法规，但这些法律法规关于商品房预售仅作出了一般性的规定，从实践中商品房预售存在的诸多问题的情况来看，这些法律法规已不再能够满足对商品房预售进行有效规制的需求。更糟糕的是，我国法律并没有对商品房预售款的用途规定相应的监督制度。购房者者更是无从得知，即使消费者完全知情，也难以取得确凿的证据予以证明。人民法院虽可对其违法行为进行判决，使其受到法律的制裁，但面对现实中的大量纠纷，这种作用是十分有限的。

（四）政府未充分发挥职能作用，行政监管薄弱

很多政府主管部门，如房地产管理部门可能根本未意识到其对商品房预售的监督所应当承担的管理职责，未充分发挥其所具有的职能作用，行政监管力度薄弱，有的至今尚未设立相关的主管机构。许多购房者对商品房预售合同是否已经登记备案根本不知情，也不知道可以到哪些主管机关或部门进行查询。还有的购房者查询到商品房预售合同未登记备案，向相关主管部门反映后仍未予以解决等。购房者以此为诉由向法院提起行政诉讼，相关主管部门作为被告，但在类似的行政诉讼案件中，购房者胜诉的几率可谓微乎其微。

（五）商品房预售虚假广告泛滥，缺乏有效监督

最高人民法院出台的相关司法解释明确规定，商品房预售开发商在进行广告宣传时不得进行虚假内容的宣传。商品房预售的广告，一般应视为要约邀请，但也有例外情况，即将商品房开发商宣传的预售广告视为要约的具体情形。如果开发商的预售广告宣传的内容进行详细的说明且直接影响合同的签订生效的，应将该宣传广告视为要约。

法律法规虽对商品房预售广告作出一般性的规定，毕竟内容的概括性较强，对具体的实施细则缺乏进一步的扩展说明，以及对具体的责任承担的规定相当模糊。诸多商品房预售的开发商普遍使用广告进行宣传，其中不乏虚假的广告内容，严重侵害了购房者的知情权等基本权利。

三、对我国商品房预售法律制度改革的建议

（一）加大对购房者合法权益的保护力度

有效的保护购房者的合法权益对房地产市场实现良性循环的目标具有举足轻重的作用。尽量做到从源头上拒绝质量不合格的房屋；在申请和市场准入环节，有关机构应当加大对商品房开发商的审查力度，审查各项申请信息是否真实，若其不满足法律法规预先规定的条件，则不予行政许可；在出售环节，应当加大对商品房开发商的监督力度，进行跟踪调查。对开发商进行严格管理，将开发商进行违法行为的几率降到最低，实现对购房者合法权益最有效的保护。

购房者自身也应当积极的增强相应的防范意识，主动与商品房开发商进行沟通，要求开发商提供各种关于商品房的信息，应积极自发的审查核实开发商提供信息内容的真实性，对预购的房屋的各项细节内容都必须与开发商仔细核对确认。购房者也应当适当提高自身的法律意识，增强风险处理的能力。

（二）适当提高商品房预售门槛

目前，我国商品房预售的门槛相对较低，相应的机制仍存在很多缺陷，为保障房地产市场健康快速有序的发展，首先必须完善商品房预售的准入和退出机制，提高商品房预售的门槛。

提高商品房预售的门槛及完善相应的机制可从两方面进行，一方面从法律层面进行，另一方面是从制度上进行。从法律层面进行完善，可以从根本上为完善措施提供法律依据，通过不断的补充立法、修改法律等方式进行完善。从制度上进行完善，主要通过建立健全、良性的制度设计或创新提供制度保障。如建立信用考核和评价机制，当然，这种信用考核和评价机制应当引入专门的第三方进行管理，由该第三方为公众免费提供开发商的信用指数，公众也可自主免费查阅，保证商品房预售制度的透明度，维护公众的合法权益。

（三）建立和完善信息披露制度

在我国的商品房预售制度中建立信息披露制度，做到商品房预售信息的公开化与透明化，从而避免购房者的合法权益遭受侵害。商品房预售信息披露制度的建立和完善主要通过两个方面进行。

1.通过立法健全信息披露制度

通过立法的途径，也是最直接、最根本的途径，直接上升到法律层面对商品房预售信息披露制度进行细致的规定，包括商品房预售中应当披露的信息内容、商品房预售必经的程序以及违约责任的承担等。以明确的法律为依据，开发商必须严格依照法律的规定提供真实的信息。从法律层面逐步完善我国的商品房预售法律制度，为解决问题之根本及核心之所在。

2.完善商品房信息披露制度

一般情况下，买卖双方获取全部的市场信息主要通过商品的价格这一因素进行确定，并假设其获取的信息是完全的。然而，众所周知，全部的市场都具有信息不充分的天性，商品房预售市场当然也不能例外，乃至情况更为严重。开发商和购房者各自分别获取的市场信息都是处于不充分的和不对等严重失衡的状态的。通过借鉴国外相关国家和地区的成熟的经验，不断完善我国商品房信息披露制度。

政府有关主管部门首先应当主动要求商品房预售的开发商提交预售房屋的真实信息，必须经过严格准确的审查核实之后，由有关部门统一整理收录。然后再交由商品房预售的开发商确认核实，在一定期限内提交书面确认书。其次，由政府有关部门将整理收录的信息同步更新到电脑上，并在政府网站上进行公示，确保公示信息的官方性、真实性和可信赖性，方便公众随时查阅，帮助公众对不同开发商进行对比分析，进而做出理性的选择。开发商如果公布虚假的信息欺骗购买者，情节严重的，应当严格追究法律责任，必要时应责令其退出商品房预售的市场。

（四）加强商品房预售的监管立法

我们认为，一个良好的制度设计只是成功的一小步，如何保证制度在执行的动态过程中发挥良性作用，单纯依靠制度本身是难以实现的，这就需要政府有关主管部门加强管理和监督，促进良性循环的渐进发展。但由于我国相关的法律甚为形式化，在实践中的缺乏相应的可操作性的具体措施。

因此，国家应尽快制定颁布相关法律或行政法规，对商品房预售的监管进行统一的规定，如明确规定监管的主体、监管的流程和事项等，逐步建立一套完善的法律制度。监管主体的确定问题不容忽视，必须首先明确权力的行使主体，即监管的权力由谁来行使，然后才能进入该如何行使权力的环节。在瑞典，法律直接规定商品房预售的管理必须由专门的机构进行。同时也必须明确政府有关主管部门的职责，其应严格把握和要求商品房预售的许可条件，尤其是对那些不能保证施工进度，长期拖延竣工时间的开发商；或者对那些使用不达标的建材影响房屋质量的开发商；对于已经丧失商品房预售能力或不再满足法定商品房预售条件的开发商。政府有关主管部门应视不同情况的严重程度，对开发商已经获准的许可证予以暂停、撤销、注销等处理，并予以公示。对于被暂停许可证的开发商，责令其限期更正，更正后能够符合要求的，应当依法予以恢复。

（五）设立专门第三方机构管理预付款

如何有效保证商品房预付款专款专用，避免商品房开发商擅自将预付款挪作他用，必须加强预付款的管理，我国可以引进国外一些国家和地区的制度设计，如在美国的商品房预售制度中，购房者的预付款是交由开发商和购房者之外的第三人进行保管的。在我国其实也可以进行相似的制度设计，在商品房预售制度中引进开发商和购房者之外的第三人，专门进行商品房预售预付款的管理。然而，在具体的细节方面，我们不能盲目的进行制度的移植，还应当考虑其在我国的可适应性，会不会产生水土不服的状况。所以，应立足我国的实际情况，进行符合我国的法律理论和实践需要的制度设计。

当然，我们在强调有效保护购房者合法权益的同时，也应注意保护商品房预售开发商的相关利益，避免片面的追求消费者权益的保护或开发商权益的保护，如在美国的商品房预售实践中，只有待开发商申请的项目竣工验收合格后，第三方才能将该首付款交给开发商。在此之前，开发商没有权利使用预付款。因此，购房者的预付款并不能作为开发商的流动资金。假设这种情况适用在我国，定会引发新的矛盾，引起开发商流动资金的断流，预售的商品房的如期竣工结项无法予以保证，势必导致购房者不能按照约定进行房屋的所有权登记，最终还是会侵害购房者的权益。因此，制度设计者应当充分考量二者的制衡关系，应当进行相应的利益衡量，最终实现制度的最优化设计。

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