我国当前家长惩戒权的立法思考

汤建华

（1.杭州师范大学 “法治中国化”研究中心，浙江 杭州311121；2.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074）

一、传统中国家长惩戒权的历史演变

（一）家长惩戒权的形成

早期社会，由于文献“不足征”，很难找到有关家庭教育惩戒权的具体史料。

西周时期出现了有关家庭教育惩戒权的记载。商周时期，每一个分门别居的家庭是一个家族。家族内地位最尊的人，掌握家父权。家父有惩戒子女权。《尚书·舜典》载：象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。扑，是以槚楚为刑具，类似戒尺。教刑，上古刑法的一种，是刑罚中较轻的一种。原意为以戒尺责打不遵守教令的人。这种惩罚权最多见的是父母对子女的鞭挞权。《礼记·内则》说：“父母怒，不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝。”

（二）家长惩戒权的发展

春秋后期，氏族贵族体系瓦解，个体家庭逐渐脱离宗室的荫附，成为独立的社会基本单位。这个时期，父权制家庭制度正式确立，家父的家庭主导地位逐渐显现。个体家庭中家长拥有了包括经济权、法律权、宗教权、教令权等在内的管理权。经过商鞅变法，秦时通过法律强制分户，使每个家庭——户变得很小，并形成了户有家长的制度。秦时家长的惩戒权还没有发展到任意杀子的地步。到了汉代，中国传统家庭模式最终确立。随着君主专制中央集权国家的进一步加强，国家权力开始渗透到家庭，生杀之权集于国家与封建君主。虽然家长仍然享有扑责子女的权力，但是已不能随便杀死子女，否则便要受到国法制裁。

（三）家长惩戒权的完善

唐宋时期，家庭教育惩戒权已经形成了一定体系。在一定范围内，家长可以惩戒子女，也可以告官处理，超过一定限度，则只能通过送惩方式由官府依律处理，否则要承担相应法律责任。在唐代，家长已无擅杀子孙的权利，唐律规定杀死子孙，家长应当承担责任，如果是因为子孙违犯教令而杀的，可以减一等进行处罚。“若子、孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年……过失杀者，各勿论。”家长仍然拥有责罚子孙的权利，只不过这种权利受到一定的限制。家长殴打子孙，至折伤才予以一定处罚，无折伤则不坐。子孙违犯教令，不服管教的，就要构成违犯教令罪并依据情节受到不同方式的处罚。

明清时期，家庭教育惩戒权进一步加强，特别是在清代，家长惩戒权强度明显超过唐代。明代法律规定子孙不得违犯教令，子孙如有违犯教令，家长既可在情理的范围内进行扑责惩戒，也可以行使送惩权，将违犯教令之子孙送交官府，请求官府代为惩处。家长对子女的这种惩戒权，只要不是“非理殴杀”，就为法律所认可。即使祖父母、父母，非理殴杀子孙，仅杖一百，故杀者亦仅杖六十、徒一年。

二、当前家庭教育中有关家长惩戒权的立法缺失

近代以来，随着西方法律的传入，我国重新构建了法律体系，家长惩戒权随着封建家长权一起从法律中消失了。对惩戒权的规定，我国法律中已无具体条文可循，只能从一些相关法律法规中去寻找其模糊身影。

我国《宪法》49条规定“父母有抚养和教育未成年子女的义务。”《教育法》第49条规定“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要的条件。未成年人的父母或其他监护人应当配合学校及其他教育机构，对未成年子女或其他被监护人进行教育。”《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。未成年子女对国家、集体或他人造成损害的，父母有承担民事责任的义务。”《民法通则》中也规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”（第16条第1款）。《未成年人保护法》第7条规定：“父母或者其他监护人应当履行下列义务：（一）保护未成年人的人身、财产权利不受侵犯；（二）为未成年人提供必要的生活、学习和医疗保健条件，保护未成年人的身心健康；（三）教育、指导未成年人养成良好的思想品德、行为习惯，增强其自我保护意识；（四）鼓励、支持未成年人参加与其年龄相适应的家务劳动、社会公益活动和健康的文体、社交活动；（五）了解未成年人的心理状况和行为习惯，预防和制止其吸烟、饮酒、旷课、沉迷网络等不良行为；（六）法律、法规规定的其他义务。”

显然，在这些法律中均明确规定父母有“保护”和“教育”未成年子女的权利和义务。“保护”主要是指父母作为未成年子女的法定监护人，有责任预防和排除来自社会和自然界对未成年子女人身或财产的侵害。“教育”则是指父母关心并培育未成年子女，使其全面健康发展。然而，在这些法律中很明显体现父母对未成年子女更多是义务，没有体现出父母的权利，特别是教育的权利。在家庭中，父母对子女的教育是父母的义务，同时也应该是父母的权利。这种权利是一种基于血缘关系而产生的自然权利，是一种优先于学校教育的权利。惩戒是教育权行使过程中不可或缺的一种教育方式，没有一定程度的惩戒，父母对未成年子女的教育往往难以产生效果。因此，惩戒权也应是父母教育权的核心内容之一。但是，在现有法律中却难以见到“惩戒权”的规定。在事实上，由于传统的影响和惩戒权的自然属性，我国父母对子女的惩戒权事实上广泛地存在，惩戒孩子的现象几乎见于每家每户，民众普遍认为打孩子是自家私事。因此，在现实中往往出现这样的两难境地：一方面，父母惩戒权在家庭教育中客观存在；另一方面，父母的惩戒权处于无法律规定的自然状态。这种自然状态导致父母在家庭教育中惩戒行为难以把握，家长因惩戒于法无据，往往一味采用激励、鼓励、奖励式教育，或家长因不明确惩戒界限惩罚过度酿成家庭惨剧而造成违法犯罪。

三、我国台湾地区及国外有关家长惩戒权的立法考察

（一）我国台湾地区

我国台湾地区现在仍有家长“惩戒权”的明确规定。如我国台湾地区“民法”第1085条规定：“父母得于必要范围内惩戒其子女。”父母可以惩戒其子女，但是，为了防止父母滥用惩戒权，同时强调“必要范围内”。于是第1090条补充规定：“父母滥用其于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之。纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”如果严重侵犯子女的权利，父母的行为可能因此而构成伤害罪（《台湾刑法典》第277条）、不法拘禁罪（《台湾刑法典》第302条）、强暴胁迫罪（《台湾刑法典》第304条）、恐吓罪（《台湾刑法典》305条）等，要承担相应的刑事责任。

（二）国外典型国家

1.美国。在美国，首先，父母作为子女的自然监护人，对未成年子女享有照护权。照护权一般包括对子女的抚养、教育和人身保护以及财产管理等方面。其次，父母在教育子女时享有惩戒权。《侵权行为法律第二次整编》规定：“只要家长认为可以达到管教、训练或者教育孩子的目的，有权采用适当、合理的体罚。”最后，对父母的惩戒权进行了必要的限制。美国《儿童虐待治疗及检举法》规定了州政府在处理儿童受虐待及被疏忽的案件时应如何告发、调查、介入并保持纪录等相关内容，并设置了全国性的组织，专门处理被虐待及被疏忽的小孩的防止及治疗的相关事务。

2.英国。英国很早就规定父亲对子女拥有惩戒权。父亲有权对子女偶尔使用惩戒，以纠正其不良行为。为了防止父母惩戒权滥用，对父母的惩戒手段做了明确规定。因此，英国政府曾公布一项建议，主张家长在教训孩子时手里不得拿任何其他东西，而只能用手打屁股；惩罚孩子时不得使用任何工具，包括藤条、皮带或拖鞋；绝对不允许拍打孩子的头、眼睛和耳朵等重要的身体器官。对于父母惩戒权滥用，要依法追究刑事责任。2005年英国法律规定，“父母可以对子女作温和的惩戒，但如果体罚子女过重，家长将面临最多5年监禁的刑罚。”对于“温和的惩戒”国会通过修正案允许父母对子女作温和的惩戒，但不得导致子女身体红肿或留下伤痕。

3.日本。日本法律规定，父母享有惩戒权，同时还拥有送惩权。《日本民法典》第822条规定：“行使亲权的人在必要范围内可以亲自惩戒其子女，或经家庭法院的许可，将子女送入惩戒所。将子女入惩戒所的期间，在六个月以下的范围内，由家庭法院决定。但此期间，可以因行使亲权的人的请求随时缩短。”为了防止父母惩戒权的滥用，对父母伤害子女人身权益等行为，要追究相应的民事、刑事责任。

四、家长惩戒权在当前法律中确立的可能性

近代以来，随着社会的发展，文明的演进，家庭的地位和功能在我国遭到严重忽视，家庭等于专制，家长制度等于专制制度，家长的惩戒权更是被认为是专制腐朽落后的根源而应当丢弃。我国现有法律未明文规定家庭教育惩戒权，对家长的教育惩戒行为的认定也是模糊不清，甚至自相矛盾。这些直接导致实践中，往往产生两种倾向：一种是家长往往在管教未成年子女中使用惩戒手段过重，甚至过滥，给未成年人造成伤害；另一种是家长面对复杂的社会现实以及模糊、矛盾的法律规定，在家庭教育中不敢使用惩戒手段，一味地宽容。要走出当前家庭教育惩戒的困境，在总结古今中外有关家长惩戒权的作法，笔者不揣简陋，提出在当前法律中确立的思路。

（一）法律中明确规定家长惩戒权

结合我国目前现实，笔者认为应该在法律中明确规定家长惩戒权。具体理由如下：

第一，从惩戒权的本质来看，惩戒权是一种自然权利。这是一种基于父母子女血缘关系而形成的自然权利，这种权利优先于其他教育权利。学校教育惩戒权、国家教育惩戒权都来源于家长惩戒权。只要家庭存在，只要父母子女的亲属血缘关系存在，家长惩戒权就有存在的必要。

第二，从惩戒权的古今中外具体做法来看，惩戒权具有法律明确规定的必要和可能。我国自古以来就有父母可以惩戒子女的传统习惯，而且实际生活中父母对子女都存在惩戒并且被公众所普遍接受。因此，在法律上规定父母惩戒权具有广泛的社会基础。同时，我国台湾地区和美国、英国、日本等诸多国家仍然在法律中明确规定了家长惩戒权。这些规定不仅向我们表明家长惩戒权在法律上确定的可能，同时也为我们提供了借鉴。

第三，从惩戒权行使的现实来看，能够很好解决由于惩戒权不明确而造成的家长惩戒权行使的两难问题。肯定父母的惩戒权并不意味着父母可以对子女随意进行惩戒，反而会规范父母的惩戒行为。作为一种法律规定的权利，父母可以再权利的范围内忠实的履行父母的教育义务。对于父母在惩戒权行使过程中超过必要的限度而对子女产生的伤害，依法要承担相应的法律责任。因此，只要法律明文赋予父母惩戒未成年子女的权利，并且对这种权利进行限制，就会使惩戒权更有效、更规范的适用，使其发挥预期的作用。

（二）法律中明确规定惩戒权的思路

第一，惩戒权的原则。当前家长惩戒权的原则应该定位为子女最佳利益。当前中国，家庭教育惩戒权的性质已经从传统的“亲本位”向“子女本位”过渡。家庭教育惩戒权的设定当然应采用“子女最佳利益”原则，以保护和教育子女健康成长为核心本质。父母在行使管教权、惩戒权时，应尊重子女人格，不得有损子女身心健康。家庭教育惩戒权的程度：应该设定为必要的范围，可以采用列举的办法列出，例如以言语斥责已足者，不得施以体罚，以一日禁闭为已足者，不得施以长期监禁等。惩戒的方法，也应在必要范围内，告诫、鞭责、禁闭、减食等方法。如逾越必要范围，为过度惩戒，要承担相应民事、刑事责任。

第二，惩戒权的内容。惩戒权的内容主要包括：惩戒权行使的主体、范围、程度、法律责任等。惩戒权是一种以父母的保护教育权为法律基础的权利。因此，父母是惩戒权行使的主体。惩戒权行使的范围主要是未成年人的健康成长，应该是涉及未成年人的教育、生活、思想等方面，可以结合父母对子女的义务内容。惩戒权行使的程度应该严格把握。父母在行使管教权、惩戒权时，应尊重子女人格，不得有损子女身心健康。家庭教育惩戒权的程度：应该设定为必要的范围，可以采用列举的办法列出，例如以言语斥责已足者，不得施以体罚，以一日禁闭为已足者，不得施以长期监禁等。测定惩戒的程度，可以综合具体情况而定。“要在大之依照一国之文化程度，风俗厚薄，小之考量一家之地位、贫富、与子女体质之强弱，以为判定焉。”结合当前现实，把握惩戒的度有四个要点：第一，不能对未成年子女实施暴力；第二，对未成年子女施以言辞和精神压力时不能超过与其年龄不相称的难以承受的程度；第三，对未成年子女权利的限制不能妨害其在必要范围内行使权利，这些权利包括人身自由权，休息权，学习权，生活权等；第四，不能强制未成年子女做其力所不能及的事情。惩戒的方法，也应在必要范围内，告诫、鞭责、禁闭、减食等方法。如逾越必要范围，为过度惩戒，要承担相应民事、刑事责任。

［1］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，1981.

［2］唐律疏议·斗讼.

［3］大明律·刑律·诉讼·子孙违反教令.

［4］大明律·刑律·斗殴·殴祖父母、父母.

［5］胡长清.中国民法亲属论［M］.北京：商务印书馆，1936.

［6］中华网.父母惩戒未成年子女的界限在哪里（评论）［EB/OL］.http：//news.china.com/zh＿cn/domestic/945/20050823/12594412.html.2005/08/23.