论未出生者的民事法律地位——从广东南海官窑“死婴”案说起

洪 萍 颜三忠

（江西师范大学 政法学院，江西 南昌330022）

一、问题的提出

“2010年5月12日下午2时35分左右，佛山南海殡仪馆从南海官窑医院运回一个‘死婴’，工作人员正要将‘死婴’进行处理时，掀开‘死婴’嘴里的纱布，安静的屋内突然出来几声婴儿叫声，把在场的工作人员吓了一跳。可他们将婴儿送回医院后，医院并没有抢救，婴儿就放在走廊里。官窑医院医务科主任刘三红称，殡仪馆的人怀疑婴儿还有生命迹象，将婴儿送回医院。医院便组织专业人员进行检查，观察一小时后，确认婴儿没有心跳没有呼吸，已经死亡。南海殡仪馆也认为那是‘流产物’不能称为婴儿。（潘副馆长解释，‘流产物’是流产出来的胎儿，不是正常出生的婴儿。婴儿不满7个月，还不到月数，不能称为婴儿）。‘流产物’都是医院定的，殡仪馆接到电话就去医院运回。一般去取‘死婴’时，袋子上会表明婴儿父母的姓名，而‘流产物’没有，只会标明个数。”［1］通常“流产物”送到殡仪馆后会立即进行火化。

判断官窑医院的行为性质关键在于这个“流产物”是否有民事法律地位，是否具有民事权利能力。如果这个“流产物”具有民事法律地位，那么官窑医院的行为构成“故意杀人”。

我国《民法通则》第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

民法论著作中通常用以确定“出生”的标准主要有：一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说、分娩说、阵痛说。这七说主要用以判断“出生”，以确定权利能力的准确起点。［2］我国通常采用“独立呼吸说”作为出生的标准。

从临床医学的角度而言，这些学说实际上反映的是“人”的出生过程。首先母体感觉阵痛，开始分娩；接着在子宫强力收缩之下，胎儿身体的一部分露出母体，继而全部脱离母体；剪断胎儿与母体相联系的脐带，发出第一声啼哭，独立呼吸，完成出生。只要完成这个过程，无论胎儿是否继续生存，都可以得到独立的法律地位，获得民事法律权利。其中“阵痛说”对胎儿的民事权利的保护最为有利，因为可以使胎儿更早的得到法律的保护；“独立呼吸说”对胎儿法律权利保护最不利，胎儿获得法律保护的时间最晚。

尽管如此，这些学说都是建立在胎儿已经出生的前提基础之上，换言之，不管“出生”的标准如何严格，只要符合出生要求的胎儿都会受到法律的保护。据此按照“未出生的胎儿是没有生命健康权的，损害胎儿视为损害母体的一部分，按照侵权或者故意伤害母体处理”的惯常做法，传统民法规则主要围绕出生后的生命体（民法上的人）设计的，对未出生者（如胎儿、人工生殖过程中的胎胚）未给予充分重视。例如“陕西安康镇坪强制引产案”、①2012年6月2日，陕西省安康镇坪县曾家镇产妇冯建梅被该镇政府工作人员强行带至镇坪县医院，注射针剂强制引产。当时，冯建梅腹内的胎儿已有7个月，近乎发育完全。因他人的侵权行为导致胎儿的父亲死亡的，胎儿是否享有扶养费赔偿请求权、因交通事故、环境污染、医疗事故及其他侵害行为而间接侵犯未出生者合法权益等等。

胎儿作为一个独立的存在体，作为“人”的原初状态，在不同的发育阶段，理应具有相应的法律地位，享有相应的民事法律权利，得到适当的法律保护。然而我国关于未出生者的民事立法非常少，只有《继承法》第28条一条。随着社会生活观念的变迁以及医学技术的发展，如何保护未出生者的合法权利问题在现代社会中显得日益突出，亟需法律完善。

二、“未出生者”的界定

传统民法认为，“未出生者”因为没有出生，所以不受法律的保护。但是因为各国对“出生”的法律规定不同，导致不同的国家对胎儿是否“出生”的判断依据各不相同。例如采用“阵痛说”的国家认为出生的婴儿，在采用“独立呼吸说”的国家中被认为“未出生”。事实上法律规定的出生标准与医学、生物学上生命的形成不完全相同。

医学、生物学上生命的形成可以上溯至受精卵的形成。按照医学辞典解释：从受孕12周（也有人认为是8周）开始，四肢明显可见，手足已经分化，谓之胎儿，在此之前是受精卵和胚胎期。生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期。胎儿期是从胚胎外形发育为类似该物种的新生儿开始起算，直到出生为止。可见，生物学和医学上都把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵时期、胚胎期和胎儿期。［3］

受精卵时期非常短，受精之后，一般3－5天着床，发育为胚胎。

胚胎期是从受精卵开始到逐渐发育与母体建立联系，即坐胎为止的时期，是育龄妇女月经停止后8周，即受精卵在母体子宫发育了8周，是主要器官分化形成时期。但是该时期内的胚胎未发育成人形，人体各组织未发育成系统，仅是简单的管或囊，是一团既无感觉又无知觉的细胞团。

胎儿期分为胎儿前期和胎儿后期，前期从怀孕第9周开始起算，这段时期是身体驱干及各组织器官迅速生长，同时形成了体毛、汗腺，到胎儿成熟的时期——该时期为细胞分裂最旺盛时期，细胞分化达到最大程度；怀孕后第28周到40周为胎儿后期。临床医学证明：怀孕16周以后，母亲就能感到明显的生命迹象；怀孕28周以后，胎儿在母体内里会踢人，会动，甚至可以感知外界环境的变化。母亲柔声细语地跟它讲话，抚摸它，或者和别人吵架，肚里的孩子，都会作出不同的反应。

我国法学界对于未出生的“胎儿”，也没有一个明确的定义。不少学者认为：胎儿是处于母体胎盘之中的生命体，是生命发展的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。［4］（P382）台湾法学家胡长清则认为：胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。［5］（P60）也就是说，胎儿是指在母体内从受胎开始到出生完成为止这整个形态的总称。前者的观点将未出生的胎儿限定在即将出生前的阶段，至于这个阶段到底应该从什么时候起算，语焉不详，说服力不够；后者的观点与生物学上生命形成阶段的划分是一致的，符合客观事实。

因此本文将“未出生者”分为三个阶段：受精卵时期、胚胎时期、胎儿时期，分别探讨各个阶段的民事法律地位，以便更好的保护“未出生者”的合法权利。

三、“未出生者”的民事法律地位

（一）受精卵时期的“未出生者”充其量是民法中的物

与人工受精①人工受精，是指不同于人类传统基于两性性爱的自然生育过程，而是根据生物遗传工程理论，采用人工方法取出男人的精子或女人的卵子，然后用人工方法将精子或受精卵注入女人的子宫内，使其受孕的一种新兴的生育技术。的受精卵不同，自然孕育的受精卵存在时间非常短，通常不易为母体发现，或者发现时已经成为胚胎，因此，这个时期的“未出生者”的法律地位与胚胎期“未出生者”的法律地位一样，不具有民事法律地位。但是人工受精的受精卵则不一样，它具备民法上物的基本特征：

首先，人工受精的受精卵独立存在于人体之外，可以自成一体。人的身体为人格所附，以个人尊严为基本原理的近代法思想，不允许对生存的人的身体或身体的一部分具有排他性或全面性的支配权。［6］（P129）物的特征表明物须具有非人格性，例如可以与身体分离的毛发、牙齿。而且随着科学技术的发展，如器官移植、器官捐赠等，均是以活人的器官作为合同的标的物。

其次，受精卵是有体物。罗马法中有体物是指实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也，如土地、房屋等。［7］（P84）在显微镜下，可以清楚的看到受精卵的存在。

再有，受精卵可以为人支配，能满足人的需要。也就是说物必须对人有价值。这种价值，不以物质利益为限，精神利益也包括在内。当不孕不育成了当今全球普遍存在的问题，生孩子对一些人来说难若登天时，人工授精、试管婴儿这些辅助生殖手段，便成了他们完成生育的技术救赎，因此人工授精的受精卵能满足这些人的需要，受精卵可以成为民法中的物。

最后，人工受精的受精卵是精子、卵子提供者的产物，是后者的生育自决权的客体，因此人工受精的受精卵可以是民法上的物。

（二）胚胎时期的“未出生者”不能独立生存，既不是民事法律关系的主体也不能成为民事法律关系的客体

医学、生物学研究均证明：胚胎期的“未出生者”仅是简单的管或囊，是一团既无感觉又无知觉的细胞团，不具有独立生存的能力，无法承担相应的法律后果，不能成为民事法律关系的主体。

首先，胚胎不能独立生存，不能成为民事法律关系的主体。民事法律关系的主体必须能够以自己的名义独立从事相关活动，承担由此而产生的法律后果。因此，能否独立生存是胎儿成为民事法律关系主体的关键。然而胎儿能否成为“人”不确定，除了满足生物学上的条件外，最重要的是利害关系人的态度，尤其是必须借助医学手段，体外受精的胚胎。因此胚胎不能成为民事法律关系的主体，

其次，胚胎虽然具有民法中物的特征，但它与一般物不同，不能随意占用、使用、收益、转让，所以不是民事法律关系的客体。在特定条件下，胚胎虽然可以独立存在，能被人感知与支配，满足人类社会生活的某种需要，但它是一种特殊的物。与一般的物不同，胚胎包含了人类的遗传基因，用于人类自身的繁衍，所以人类胚胎不能像一般的物一样，不能占用、使用、收益、转让，不能商品化。例如：“捐赠的胚胎由受赠的个人或机构所有，但是所有者必须根据捐赠者的捐赠目的使用，即使没有利用价值，所有者也只能销毁，不能出卖或转让。夫妻或同居伴侣储存在特定机构的胚胎，在夫妻关系存续期间或同居期间，对胚胎的使用和处理须经双方协商一致，任何一方未经对方同意都不能擅自用于生育、捐赠他人或销毁；在离婚或同居关系解除时，双方应协商决定胚胎的归属，明确所有者对胚胎的处置权限；如双方不能达成一致意见，应认定双方共有，任何一方不能擅自利用和处置，对丧失生育价值的胚胎，任何一方都有权决定销毁。”［8］因此从这个层面来看，胚胎不能像一般物一样，权利人可以随意处置，不能成为民事法律关系的一般客体。所以对胚胎期未出生者的伤害，通常视为对母体的伤害。损害赔偿请求权应该由母亲支配。

（三）胎儿期“未出生者”应具有相应的民事法律地位，享有相应的民事权利

胎儿是正在孕育中的人，与出生后的自然人是同一个生命体。从生理学的角度来看，胎儿时期的发育状况直接决定人出生后的能力状况。如果孕育期间胎儿受到伤害，必然影响胎儿出生后的身体发育、个人能力，因此法律对其进行适当的保护是理所当然的。对于胎儿权益的保护，早在罗马法时期法学家就形成了共识：对胎儿有利的情形，就应当视为胎儿已经出生。罗马时代的著名法学家保罗认为：牵扯到胎儿的利益时，孕妇腹中的胎儿应该以活人对待。［9］

首先，赋予胎儿相应民事法律地位是社会伦理的要求。胎儿既是生物的人也是未来的社会人。胎儿虽然缺乏人的社会性和意识性，但是不能否认的是：他们是人的原初状态，与人的成长、发展有着不可割裂的联系，因而和一般的生命体相比，胎儿应该具有更高的道德与法律地位；另一方面，胎儿毕竟不是真正的社会人，因此，基于对人性的尊重和对人的价值的维护，哪怕胎儿不能作为现实的权利主体，起码也应将其视为潜在的权利主体，并赋予其最基本的人权，从而肯定胎儿高于一般的生命体（动物和植物），低于社会的人的道德地位。［10］

其次，赋予胎儿相应的民事法律地位是社会发展的基本要求。虽然胎儿的民事法律地位低于真正的社会人，但法律对人的利益的保护应该从胎儿期开始。因为胎儿的权利如果得不到法律的及时救济，必然影响出生后的人的健康发展。因此现实社会生活中，保护胎儿生命和健康利益是社会生活向前发展的最低内在要求，是一种低度道德的体现。［11］

再有，赋予胎儿相应的民事法律地位是我国社会和谐发展的必然要求。经过一、二个月的考虑，孕妇已经能够从思想上接受了这个逐渐变大的生命体，如果强行堕胎，尤其是选择性堕胎，①选择性打胎就是指一些家庭被“重男轻女”的观念所束缚，而导致的一种社会现象。不但会影响孕妇的身体健康，而且也会导致出生人口性别比出现失衡，人口性别结构严重失调，影响了人口与经济、社会的协调可持续发展。

当然，由于胎儿的发育阶段的不同，其法律地位也应该不一样：

1.胎儿前期的“未出生者”只能享有有限的民事权利。受精后第9周到第27周为胎儿前期。这个时期的“未出生者”身体器官基本形成，开始出现脑电波，吞咽、眯眼等自然反射行为，已经可以辨认胎儿的性别，此时的胎儿应该具有相应的民事法律地位，享有相应的民事权利，因为这个阶段胎儿的民事权利受到了主客观条件的限制。人类强调生命不可侵犯的同时，强调人不仅要活着，更重要的是要活得幸福、有意义。因此在一定程度上，在某些条件下，有选择地剥夺一些胎儿的生命不违反法律、道德的要求。因为：第一，母亲作为一个社会学意义上的人，其生命与价值无论如何始终比一个生物学意义上的人——胎儿的生命和价值更为重要，因此对意外或计划外怀孕的胎儿如不允许堕胎则会侵犯母亲的自由权或自主权。［12］第二，当胎儿存在严重生理缺陷或患有严重遗传性疾病时，如果不及时终止妊娠，一方面可能会给家庭和社会带来的严重经济和精神负担，另一方面也不利于出生人口质量的提高，严重影响国家卫生资源的合理分配。因此这个时期的胎儿应具有相应的民事法律地位，享有有限的民事法律权利。

2.胎儿后期的“未出生者”应具有完全民事法律地位，享有完全民事权利能力。随着科技水平的发展，早产儿出生后的存活率越来越高。怀孕后第28周到40周为胎儿后期。临床医学证明：28周早产胎儿，约有10%存活；约40周左右胎儿分娩，基本都“可存活”。［13］美国最高法院法官布莱克门将“可存活性”定义为胎儿在此阶段有可能在母亲子宫之外生活，尽管需要人工辅助。［8］因此“出生”不过是人在生存、发展过程中的一个环节，将“出生”作为获得民事法律地位唯一条件的做法与时代的发展背道而驰。

首先从理论的角度来看，因为“出生”这个环节，将“人”本应拥有的法律地位机械地割裂为“有”和“没有”两个阶段，明显不利于人应有权利的保护，尤其是当后期胎儿与出生后的婴儿一样可以独立于母体存活时，就更应该获得社会的尊重，法律的保护。

其次从各国立法趋势来看，大多数国家立法规定禁止孕妇后期堕胎。2013年6月18日美国联邦众议院通过共和党提出“保护能感受疼痛胎儿法案”，禁止怀孕20周以上妇女堕胎。2013年5月爱尔兰政府宣布了历史性的法规，该法规将允许爱尔兰人民进行有限的合法堕胎，而且允许堕胎的情况不包括强奸、乱伦和畸形儿。在此之前，爱尔兰禁止堕胎。其他人口出现负增长国家更不允许堕胎。

再次从司法实践的角度来看，保护胎儿尤其是后期胎儿的合法权益是我国现实发展的需要。随着时代的发展、老龄化社会的来临，我国计划生育的总形势与30年前相比有了很大变化。长年以来实施人口计划生育，人口总量虽然得到了有效的控制，但是人口性别比却在根深蒂固的“重男轻女”思想的影响下出现了不平衡。第六次全国人口普查结果显示，我国男性人口占51.27%，女性人口占48.73%。为了不违反计划生育政策，又可以实现传宗接代的目的，全国各地不同程度出现了选择性堕胎的现象。不少地方政府为了平衡本地人口性别比，出台了“禁止选择性堕胎”的规定，明令禁止怀孕14周以上的孕妇堕胎。表面上看，法令的出台是为了控制新生儿中男婴比例过高，实质上是为了保护胎儿的生命权。（如果仅仅是为了平衡人口性别比，那么计生部门只要鼓励人们使用B超机进行胎儿性别鉴定，发现是男胎堕掉，发现是女胎则留下就可以）。可惜影响不大，收效甚微。

因此有必要重新审视我国民事法律制度，只有赋予未出生者尤其是后期胎儿相应的民事法律地位，保护其应有民事权利能力，广东佛山南海官窑医院“流产物”事件、“陕西安康镇坪强制堕胎”事件才不会重演。

［1］婴儿被火化时突然哭叫 医院坚称是死婴［EB/OL］.http：//society.stnn.cc/minsheng/201005/t20100514＿1323771.html.2010－05－14.

［2］杨代雄.出生前生命体的民法保护——以“限制权利能力”为基点［J］.东方法学，2013，（3）.

［3］于泳波.胎儿利益的保护及其实现［D］.长春：吉林大学，2008.

［4］郭明瑞.民商法总论·人身权法［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.

［5］胡长清.中国民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.

［6］〔日〕四宫和夫.日本民法总则［M］.唐晖，钱孟姗，译.朱柏松，校.台湾：五南图书出版公司，1995.

［7］陈朝璧.罗马法原理（上册）［M］.北京，商务印书馆，1936.

［8］刘国涛.未出生者与人［J］.山东大学法律评论，2003，（5）.

［9］史丕功.关于我国胎儿权益保护的法律思考［J］.榆林学院学报，2013，（1）.

［10］陈少春，冯泽永，杨丹，孙墨龙.胎儿伦理中的人权问题探讨［J］.医学与哲学（人文社会医学版），2011，（12）.

［11］向俊霖.论人权视角下的胎儿权利保护［D］.长春：吉林大学，2007.

［12］王延光.人工流产的伦理辩护和应用问题探讨［J］.哲学动态，2009，（6）.

［13］简明不列颠百科全书（第7卷）［M］.北京：中国大百科全书出版社，1985.