关于认定性侵幼女犯罪中“明知”的思考

林宇虹

（福建中医药大学 管理学院，福建 福州350001）

一、性侵幼女犯罪的界定

近年来，性侵幼女案件时有发生，截至2013年10月，全国就有25起未成年人性侵害事件被曝光，其中5月份多达4起，被称为“黑色5月”。［1］然而，事态并未得到控制，2014年2月北京市第一中级人民法院对60岁的连某以强奸罪判处其有期徒刑8年。案由是其利用为公寓看门的便利，奸淫两名幼女，每次给几元钱了事。2014年2月广西警方披露一起留守女童遭同村16人强奸的案件。在这个案件中，9人一审被判强奸罪，1人被判猥亵儿童罪。

本文所谓“性侵幼女犯罪”是指包含强奸罪，猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中针对14周岁以下女童实施的犯罪行为。这些犯罪行为我国刑法分则将它们设置在不同的章节。强奸罪和猥亵儿童罪设置在“侵犯公民人身权利、民主权利”一章，而组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪、嫖宿幼女罪等则是设置在“妨害社会管理秩序”一章。两章所要保护的法益不同，强奸罪和猥亵儿童罪更注重的是对受害人人身权益、身体健康权益的保护。而相关卖淫犯罪和嫖宿幼女罪则是注重对社会正常秩序的保护。因此，当14周岁以下幼女遭受性侵犯时，对行为人的定性很重要。例如2014年2月18日，一名福建厦门年满18周岁的男性将一名未满14周岁的女孩带回家过夜并发生关系。但是由于检察院无法证明该男子“明知”对方未满14周岁而做出不予批捕的决定。因此司法实践中，常常以犯罪嫌疑人是否“明知”受害人是幼女，以及在性行为过程中是否有“以交付金钱或者其他财物为代价”作为定性的关键点，特别是“嫖宿幼女罪”近年来受到诟病最多。“明知”也成为一个敏感的话题。

二、性侵幼女犯罪中“明知”在刑法中的内涵

“明知”是犯罪故意的构成要素之一。“明知”的心理属于心理学上所讲的意识方面的因素。如果行为人在客观上造成了对社会某种关系的侵害，但是该行为人在主观上并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成犯罪故意。“明知”的内容通说认为包括：对行为本身的认识，对行为结果的认识，对行为与结果因果关系的认识。并不包括行为人有刑事违法性的认知。

“明知”是一个动词，根据我国刑法分则涉及“明知”的表述模式，可以将其分为“明知＋违法物品”型、“明知＋违法行为”型、“明知＋特定主体”型、“明知＋特定状态”型。［2］（P68）那么性侵害幼女犯罪，就是属于“明知＋特定主体”型，要求“明知对方是未满14周岁的幼女”。在刑法分则关于性侵幼女犯罪的规定里，“明知”则有更加具体的内容。例如，强奸罪中，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。关于在犯罪过程中，是否要求行为人“明知”是幼女则存在争议。刑法条文并没有明确作出解释。目前，国内刑法学教科书普遍认为，只要行为人认识到被害人可能是幼女就符合主观构成要件，并不要求确切认识到对方是幼女。在“猥亵儿童罪”中，也没有明确说明是否要求行为人“明知”对方是不满14周岁的儿童。在“强迫卖淫罪”中，“强迫不满14周岁的幼女卖淫”是加重处罚情节，相应的法定刑是“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。但是关于这个罪名也没有明确提及“明知”的问题。在“引诱幼女卖淫罪”中，明确指出行为人必须明知被引诱者是不满14周岁的幼女，同样“明知”被认为是可能知道而不是确切知道。“嫖宿幼女罪”也明确指出行为人要“明知”卖淫者是或者可能是幼女。从语境看，“明知”一词透露出它的对象和内容是违法的。“幼女”本是一个中性词，但是接在“明知”的后面，置于法律条文中时它的“贬义”之感便显现。“明知是幼女”这个词就体现出社会危害性和刑事违法性。

三、性侵幼女犯罪中“明知”在相关司法解释中的规定

关于性侵害幼女犯罪的司法解释在不断变化之中，给司法实践的认定产生了巨大影响。2003年1月8日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这一《批复》将关于性侵幼女犯罪的争论推到了风口浪尖上。大部分学者甚至许多检察官都认为后半部分的界定让许多犯罪嫌疑人有了充分逃避法律追责的理由。这个解释是不符合刑法本意的。2003年的8月，最高人民法院又发布了《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示〉的通知》，但是这个通知却鲜为人知。大部分司法实践仍然按照1月份的司法解释来操作。终于2013年2月18日，最高法院审判委员会第1569次会议上通过了《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，这份文件目录的第51项就是上述批复，理由就是“与刑法的规定相冲突”。

2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中在“准确适用法律”部分提出：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”这一司法解释创新点就是将12周岁作为分水岭，如果被害人是12周岁以下女童，则对“明知”采取“严格责任”；如果被害人是12周岁至14周岁女童，则对“明知”采取“主客观相统一”的态度。“严格责任”是指行为人只要实施了法律禁止的某种行为或者造成了法律所禁止的某种社会结果，即使主观上没有过错，也应该承担刑事责任。［3］（P11）也就是说，即使得到12周岁以下幼女的承诺，双方在自愿的前提下发生性行为也应当认为是性侵犯罪，那么这里的“性侵害行为”包括了针对幼女实施的强奸罪、猥亵儿童罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。该司法解释透露出一个意思，即12周岁以下幼女完全没有对性的认识和理解能力。但是这里存在一个问题，每个人的认识能力和控制能力发展并不完全相同，并不是过了12周岁，认识理解能力就有了质的飞越与发展。以“12周岁”一刀切并不完全合理，也不适用于所有情况。我国青少年性发育近几年确实呈提前趋势。例如一位接近12周岁的女童外形特征貌似15岁也是有可能的。笔者认为，这个司法解释的本意还是想尽力做到“罪刑法定”。所有的法律原则必须要有一个统一的标准，经常要牺牲个案正义去成全社会的全体正义。

那么对于12周岁至14周岁的幼女，情况就复杂了。上文2013年10月的司法解释采用的“主观与客观相统一”的标准来阐释。能否这样理解：对于这里的12周岁至14周岁幼女，行为人的主观认识是一方面，根据观察其“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等”表象来判断是否年满14周岁。这样一来，是不是要对行为人的主观认识有更高的要求。行为人主观从表象上认为该女性对象可能是14周岁以下，而故意实施性侵害行为客观上该女性确实在14周岁以下，那么主客观相统一了，行为人构成犯罪。反之，如果行为人从外表特征等表象认为对象女性比较成熟，可能或者应该在14周岁以上，案发后，侦查机关、检察机关甚至审判机关也认为对象女性看起来真的比较成熟，那么行为人就可能不构成性侵害幼女的犯罪。如果涉及强奸罪，只在强奸罪的基本刑范畴内选择适用的刑罚；如果涉及引诱幼女卖淫罪或者嫖宿幼女罪，可能就会被无罪释放了。如果是这样理解这部新的司法解释，就绕回到了2003年1月那部被废止的《批复》的解释路径上，仍然会留给犯罪嫌疑人减轻罪责或者逃脱罪责的空隙。

四、完善关于认定性侵幼女犯罪中“明知”的思考

（一）性侵幼女犯罪中的“明知”与“认识错误”

传统刑法学理论认为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，要求行为人明知其行为及结果的社会危害性，并不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。这个问题难免涉及到犯罪构成主观方面的认识错误。关于性侵害幼女犯罪中的主观方面可能也会发生认识错误的情形。这时就要将“明知”与“认识错误”区别开来。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于12周岁的认知，行为人就极易犯认识错误。如果行为人不太熟悉这一较新的司法解释，不知道性侵害不满12周岁幼女是刑法上的“严格责任”，仍然以为可以通过辩解“认为对方已满14周岁”而减轻刑事责任，那么这就是法律认识错误中对自己行为罪刑轻重的误解。另一种情形，“对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的”，如果行为人主观认为对方女性已经满14周岁，而通过司法机关客观审查，认为该女性未满14周岁，那么仍然要认定为是“明知”，这样一来行为人就犯了事实认识错误中的对象认识错误。要避免这些认识错误，可以说该司法解释中的“明知”从某种程度上要求行为人要有对12周岁这个临界点的违法性认识。

（二）性侵幼女犯罪中的“知道或者应当知道”

2013年10月的司法解释还是将“明知”解释为“知道与应当知道”。这样的表达方式最早要追溯到1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》，该解释中规定，认定窝藏赃物罪、销售赃物罪时的“明知”，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏和销售的，就可以认定犯罪。这一解释就是根据我国刑法认定构成犯罪时的“主客观相一致原则”。此后，“知道或者应当知道”就成了解释“明知”的一种惯例。“知道”反映出行为人主观故意的心态，即“有意而为之”；“应当知道”深究起来，其实是一种包含主观过失心态的表述。犯罪过失分为过于自信的过失与疏忽大意的过失。“过于自信的过失”是行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果却仍然为之，造成危害后果；“疏忽大意的过失”是应该预见而没有预见，导致危害结果的发生。性侵害幼女犯罪中的“应当知道”可以说就是“应当预见”，下一句潜台词就是“没有预见”而实施了犯罪行为。这样一来还是造成了司法解释与刑法条文的矛盾。因为所有相关性侵害幼女的犯罪主观都是由故意构成，包括强奸罪、猥亵儿童罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪。

如果以过失的心态与14周岁以下幼女发生性关系，是否也应作为性侵害幼女犯罪来对待？这就要看一下这一款规定“对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”在这里“明知”又添了一层含义就是“认为可能是”。“可能是”的另一层意思也就是“可能不是”。在这种主观认知前提下，行为人可能是抱着一种放任的心理实施了性行为，这应该算是“主观故意”。虽然行为人会辩称自己认为对方已满14周岁，而审判机关从“客观”角度，根据一般人的常识判断，认为该女性还是符合“幼女”的表象特征，那么行为人的辩解便不能成立，仍然构成性侵害幼女犯罪。另一种可能是行为人抱着侥幸的心理实施了性行为。在行为当时也可能怀疑过“幼女”的身份，这种情况就更应当成立性侵幼女犯罪了，主观故意很明显。

（三）性侵幼女犯罪中的“明知”与“应当知道”

刑法其实是对“明知”做了一个扩张解释。简单来看，“明知”就是“知道”，但为什么刑法相关司法解释专门将“应当知道”包括进去？这是因为法律有其功利性的价值考虑，这也是符合刑法效率的要求。“明知”是很主观的一种心理态度，外人是无法精确理解一个人真正的内心活动的。如果犯罪嫌疑人都以“不知者不为罪”来推脱罪责，那么刑事法律就形同虚设了。所以会就“严格责任”，会有“主客观相一致”的定罪原则。早在2003年，陈兴良教授在《中国刑事司法解释检讨》一书中就指出：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知”？近十年来，明知的内涵是否包括“应当知道”，学者们各持说法。一个转折性的变化是在2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中，明确提出“明知”不包括“应当知道”，这是一个理念改变的信号。

司法机关要证明犯罪嫌疑人的“明知”心态是个艰难的工作。在犯罪嫌疑人否认主观故意的前提下，只能根据客观情况或者说大部分人的观点去证明行为人是“应当知道”而否认“知道”。在性侵害幼女的犯罪中这点尤其典型。强奸幼女是强奸罪的加重情节。被告人如果否认自己主观上“明知”是幼女，那么只能通过女性的“外貌特征”“生活习惯”等因素来判定。那等于是“推定”行为人是“明知”，冠以“应当知道”的解释。这里的“推定”是指根据某个事实的证明来认定和推断某个事实的存在，分为事实推定和法律推定两类。同样，对于引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪等，如果行为人一口咬定确实不知对方是幼女，那就有可能逃避掉法律的追责。有学者认为，“应该知道”所依据的基础事实应当细化，避免法官任意裁量权的过分使用。上文提到的性侵害幼女犯罪中认定“明知”的几种基础事实就是“发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等”。当然这种基础事实的细化可以减少法律推定的不确定性。［4］（P76）这几种情况也是判断幼女的几种常态依据，通过司法解释的形式将其固化了。

笔者认为，当前性侵害幼女犯罪发生率较高，废止2003年的《批复》确实是一个进步。在当前这一类型犯罪复杂性较高，社会风险性也较高的形势下，保留“应当知道”在“明知”的含义里是正确的。但是这样的保留是有条件的。一方面，“应该知道”所依据的基础事实还是要进一步细化。除了2013年10月的司法解释给出的几个“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律”基础事实外，相信认定“幼女”的因素还有很多，无法一语穷尽，但是这里也有刑法边界不能无限制扩张的考虑。另一方面，“应当知道”的认定程序和标准应该更加严格，这就需要司法解释来扮演这个重要的角色，把什么是“应当知道”进一步解释清楚，这样才能有效预防和打击性侵幼女犯罪。若这一类型犯罪得到了有效遏制，笔者认为可以考虑实行“严格”的“明知”认定，只规定“知道”这一内涵，立法、司法解释与客观犯罪形势、刑事政策还是要环环相扣的。

［1］最高法.嫖宿幼女罪与强奸罪不能以是否给钱区分［EB/OL］.新浪网，2013－10－25.

［2］王新.我国刑法中"明知"的含义和认定——基于刑事法律和司法解释的分析［J］.法制与社会发展，2013，（1）.

［3］凌瑞金.刑法中的严格责任［J］.湖南医科大学学报（社会科学版），2010，（3）.

［4］皮用，黄琰.论刑法中“应当知道”——兼论刑法边界的扩张［J］.中国检察官，2012，（5）.