论执法者的德性

2014-08-15吴晓蓉

长春工业大学学报(社会科学版) 2014年2期

吴晓蓉

（湖南科技大学马克思主义学院，湖南湘潭411201）

执法①执法有广义和狭义之分。广义的执法包括司法执法和行政执法，狭义的执法仅指行政执法，本文所讨论的执法仅指狭义上的执法。是联结立法和守法的环节，是法治的关键性环节。执法也是执法者与行政相对人合作的过程，其德性是行政相对人自愿与他们合作，共同促进执法价值目标实现的道德基础。

一

执法是法治价值目标得以实现的一个环节，执法把应然的权利义务转变为现实的权利义务，把静态的社会秩序转变为动态的社会秩序。

首先，执法使应然的权利义务转变为现实的权利义务。立法所创制的法律规范通过为人们设定权利义务来体现法治的价值，而执法则通过保障行政相对人的权利和督促行政相对人履行义务来把应然的权利义务转变为现实的权利义务，以实现社会成员在享有权利和履行义务方面的公正性。

保障行政相对人的权利，使立法所设定的应然权利转变为现实的权利。立法对社会成员所享有的权利进行了设定，但权利在立法阶段还只是应然的权利，应然的权利只有转变为现实的权利才有意义。从应然权利到现实权利的转变需要一定的中介，“如果现有权利中的抽象设定和普遍要求，不通过权利的实现这一中介环节，转化为公民的具体单个的行为，那么现有权利中的基本设定就不能在实际的社会生活中得以实现，因而不可避免的成为一纸空文。”［1］（P55）执法就是法律文本中的权利转变为现实权利的中介。对于行政相对人的权利，立法机关所立之法相当于是给行政相对人开具的“权利支票”，执法机关则类似于“权利银行”，执法活动相当于“权利银行”的“承兑行为”。执法机关的任务之一就是通过执法来帮助行政相对人把“权利支票”所承诺的权利承兑成现实的权利。行政相对人手中所持有的“权利支票”如果没有“权利银行”的“承兑行为”，手中所持有的“权利支票”就会成为“空头支票”。当行政相对人的权利受到侵害时，执法机关还要通过排除阻碍来保障他们权利的落实，这也是执法机关的职责和义务。“公民的权利就是官员的义务。就这个问题来说，公民有权利要求官员代表他使用暴力。公民有权利要求警察逮捕一个窃贼追加赃物，和这种权利有相互关系的是警察的相等的义务——他有这样做的义务。”［2］（P351）对于行政相对人来说，他们可以主张权利，也可以放弃权利，但执法机关不能放弃其职能和义务，执法机关应主动的保护行政相对人的权利不受侵害，具有主动性的特点。

督促行政相对人履行义务，使立法所设定的应然义务转变为现实的义务。“对于每项权利来讲，必须存在由他人承担的相应的义务。”［3］（P121）“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”［4］（P610）“如果一切权利都在一边，一切义务都在另一边，那末整体就要瓦解。”［5］（P173）立法为人们设定权利的同时也为人们设定了相应的义务，权利义务之间的逻辑相关性意味着权利的落实离不开义务的履行。因而，执法机关不仅要保障行政相对人享有的权利，还应督促行政相对人切实履行他们的义务，“虽然义务的源头是自愿的，但必须有强迫性的程序保证那些人的服从，因为它们受制于那种自愿同意所创立的法律。除了立法机构外，必须还有执行法律的行政机构，也必须要有保证强制执行行政命令的法院。”［6］（P5）法律义务具有不可选择性的特点，但并不代表现实中法律义务都得到了履行。米尔恩认为法律义务的不可选择性并没有在生理和心理上排除选择，这使得法律义务不能在事实上排除选择，从而使得法律义务的履行在现实中会出现困难，人们仍可能会规避、逃避法律义务的履行。因此，通过执法机关的介入来督促行政相对人去履行义务就很有必要。

其次，执法使静态的社会秩序转变为动态的社会秩序。执法者通过其执法行为对社会生活和经济生活进行干预，使各种社会关系达到最大限度的和谐，使法律文本中静态的社会秩序转变为现实生活中动态的社会秩序。从根本上来说，执法机关是承担维护社会公共秩序职能的重要机构，维护社会秩序是执法的根本目的，“维护秩序是执法官员花费时间最多的一项业务。”［7］（P32）立法通过创制法律为社会秩序的形成提供了基本的条件和框架，但立法所设计的秩序还只是停留于法律文本中的静态秩序。当立法所设计的静态秩序转变为现实中的秩序时，往往会受阻或发生困难，因为“秩序的代价是自由”。当秩序和自由相冲突时，人们有时会为了自由而牺牲秩序。因此，人们对人的内在本性进行限制的法律规范，并不总会遵守。所以，立法虽然为人们的行为设定了边界，但无法指望所有的人都能自觉地、有意识地按照法律的规定去行为，以把静态的秩序转变为动态的秩序，这就需要执法的介入。执法是通过执法行为影响行政相对人的行为来实现静态的社会秩序转变为动态的社会秩序这一目的。

根据执法行为对行政相对人权利义务影响的不同，执法可分为四类：一是赋予、暂停或取消行政相对人某种法律资格的执法。二是授予、限制或剥夺行政相对人某种法律权益的执法。三是加予、减少或免除行政相对人某种法律义务的执法。四是解决处理行政相对人某一争议的执法。［8］（P299）执法或是通过肯定性的执法行为使行政相对人有权从事某项职业、工作，或有权做某事来确认社会秩序，或是通过限定性的执法行为来限制行政相对人行为的权利和自由以此来确立社会秩序，或是通过否定性的执法行为来禁止行政相对人从事某种活动来确立社会秩序。所以，执法活动对动态社会秩序的建构主要是通过三种方式来实现：一是事先预防，即在违法行为尚未发生之前，执法机关就已采取措施防止违法行为的发生。二是事中阻止，即当违法行为已经发生或正在发生时，执法机关应立即采取措施阻止和中断违法行为的继续。三是事后补救，即当违法行为已经结束，社会秩序已遭到破坏时，执法机关应采取相应的强制补救措施，以恢复、保障正常秩序的进行。执法机关通过强制力的运用使得执法部门可以及时有效地采取措施去制止和制裁违法的行为，以此建构社会秩序。

二

执法价值目标的实现是执法者与行政相对人合作的过程和结果，执法者在合作关系中是权力主体也是义务主体，他们通过行使执法权和履行职责来实现与行政相对人的合作，来促进执法价值目标的实现。

行政相对人与执法者是合作的关系，但不能奢望所有行政相对人都能主动的行为，因而不排除执法者单方的、强制性的执法行为。这样，执法场域中对于执法者来说就存在着强制的与平等互动的两个区域：一个是行政机关与行政相对人之间以支配和服从关系相处的强制领域；一个是行政机关与行政相对人以平等或对等的关系进行互动的非强制领域。［9］（P20）强制区域的执法者作为权力主体，执法行为可由执法者单方面作出，通过强制执行完成，这也体现了行政相对人非自愿合作的必要性。平等互动区域的执法者是作为义务主体而存在，执法行为不能由执法者单方面作出，而是需要行政相对人的互动合作才能成立，需要行政相对人的配合、协助才能完成，这也体现了行政相对人的自愿合作。强制的与平等互动的两个执法区域和执法者权力与行政相对人义务、执法者义务与行政相对人权利这两种行政法律关系相对应，为此，我们可从两种行政法律关系中来具体分析执法者的角色。

在执法者权力——行政相对人义务的关系中，执法者是权力主体。作为权力主体的执法者往往是行政相对人的“损益者”，强制的执法区域往往存在于这一行政法律关系中。执法者作为权力主体，执法权是一种公权力，它不同于私权，它排除了选择。当行政相对人主动履行义务时，执法者在其中的作用是通过履行其职责来让行政相对人的义务得以履行，从而表现为行政相对人和执法者之间是平等、自愿的合作关系。但法律义务的不可选择性和行政相对人在心理、生理上的可选择性，作为义务主体的行政相对人不总是会主动履行其法定的义务，当行政相对人不履行其义务时，作为权力主体的执法者就可行使执法权强制性的对行政相对人作出处理的决定，要求行政相对人要服从、接受这一决定。在强制性的执法行为中，如果没有执法者主动的执法行为，行政相对人的义务就会因行政相对人的不主动履行而不能落实。

在执法者义务——行政相对人权利的关系中，执法者是义务主体。作为义务主体的执法者往往是行政相对人利益的“授益者”，平等互动式的执法区域往往存在于这一行政法律关系中。权利可选择性的特点，使得行政相对人可以主张享有自己的权利，也可以选择放弃自己权利的享有，但执法者却不能因为行政相对人选择放弃权利而放弃其职责（义务）的履行。所以，在具体的执法活动中，在有些情况下，虽然行政相对人放弃了自己的权利，执法者却不能放弃自己的职责，执法者必须履行自己的职责来保障行政相对人的权利。

总之，作为权力主体和义务主体的执法者，其权力和义务都具有不可放弃性，执法者义务的履行往往是通过执法权的使用来实现，执法者行使权力也是为了更好地履行其职责。因而，执法应强调执法者的义务和责任，而不是权力，尤其是作为权力主体的执法者在单方面行使执法权进行执法时，更应该自我约束执法权，以实现执法的公正性。

三

执法者与行政相对人在行为上表现为合作的关系，要求执法者弱化执法行为的强制性而增强执法行为的可接受性、尊重行政相对人的人权，这需要执法者具有服务、效率、公正的德性。

服务的德性。行政机关在本质上既是执法机关又是服务机关，是通过执法为公众提供服务的国家机关。［10］（P139）从这一意义上来说，执法者是服务者，服务是执法的核心内容，是执法者最基本的职责和使命，也是规范执法权运行的价值坐标。执法所提供的服务是区别于私人服务的公共服务，这体现为执法的机构是国家行政机构，执法者提供服务的依据是法律。执法所提供的是无偿性和非盈利性的服务，即执法机关无偿为行政相对人提供公共服务，行政相对人不需要为执法者的服务行为支付报酬，而只需要履行自己相应的义务。执法者提供服务的行为不是一种商业性行为，执法者不像私人服务者那样提供了服务就能得到相应的经济回报。所以，执法者为行政相对人提供高质量的服务除了制度的因素，还取决于他们自身的服务意识和服务精神。

首先，树立“以人为本、执法为民”的服务理念。执法者能否成为一个优秀的“公共服务者”，能否提供高质量的服务，取决于他是否具有执法为民的执法理念和为民执法的信仰。执法为民的服务理念就是执法者要摒弃权力为本、权力至上的观念和思想，要把维护广大人民群众的根本利益作为执法工作的出发点和落脚点，从广大人民的根本需要出发提供服务，做到“权为民所用、利为民所谋”。执法提供的是公共服务，他们服务的对象是行政相对人，而不是顾客，执法者不仅要关注行政相对人的需要，还要把行政相对人看成是与自己互有权利义务关系的主体，在双方之间进行平等的对话与交流。当执法为民成为执法者的执法理念和执法信仰，坚持以为广大人民提供优质的服务为旨归时，执法者在执法过程中就会优先考虑行政相对人的利益而不是个人的利益。当执法者树立“执法为民”的理念时，执法者才不会利益执法，而是一心为行政相对人提供优质的公共服务。其次，树立公共利益至上的公共意识。公共利益是公共服务活动的目标而非副产品，公共服务者应追求公共利益的最大化，应具有公共利益至上的公共意识，“一个人能否成为一个合格的行政人员，取决于他能否建立和是否拥有这种信仰。”［11］（P232）在执法的过程中，执法者作为公共服务者，应恰当处理自己的个人利益或部门利益与公共利益之间的关系。执法者在执法活动中应将个人利益与执法部门的特殊利益被公共利益所取代，而不能用个人利益或部门利益来代替公共利益，不应追求自身利益或部门利益的最大化，而应将公共利益置于最高的地位，以增进公共利益的实现。马克思指出：“在选择职业时，我们应该遵循的主要指针是人类的幸福和我们自身的完美。不应认为，这两种利益会彼此敌对、互相冲突，一种利益必须消灭另一种利益；相反，人类的本性是这样的：人只有为同时代人的完美、为他们的幸福而工作，自己才能达到完美。”［12］（P459）当执法者将私人利益置于公共利益之上时，很容易造成对行政相对人权利的侵害。“行政主体是‘必要之恶（necessary evil）’，它的产生和发展在应然层面应该服务于和服从于‘公益’，但在实然层面却是行政官员因谋取‘私利’而侵犯行政相对人之权利。”［13］（P141－142）执法者作为公权力的公共服务者，在执法过程中不可避免地会面临着自身的利益与行政相对人的利益发生矛盾和冲突，或执法部门的特殊利益与公共利益发生矛盾和冲突的情况。面对利益矛盾和冲突，执法者唯有树立起公共利益至上的服务意识，才能正确处理好个人利益与公共利益之间的关系，才能在个人利益与公共利益之间找到一个均衡点。

效率的德性。一般而言，效率也就是便利和节俭，便利可表述为办事速度快、费时少，节俭可表述为投入和产出的比率。米尔恩认为便利和节俭都是工具性行为。根据康德的观点，道德命令和非道德命令的区别相当于绝对命令和假定命令之间的区别，绝对命令是道德命令，假定命令是非道德命令。绝对命令是主体不能自行解除而只能通过遵从才能解除他的命令。假言命令是主体不需要遵从也可以自行解除的命令。工具性行为及其命令是假言命令，是非道德命令，所以便利和节俭不是绝对命令，也不是道德命令，“效率是工具性行为的特殊美德。但它自身并非就是一种道德美德。”［4］（P41）效率是一种工具性的美德，是不是说效率就不能成为执法者的一种美德呢？

效率自身本来不是一种美德，但效率是执法的生命，效率对于执法者而言是绝对命令，执法者不能自行解除这一命令，只能通过遵守来解除它，效率对于执法者而言，也是一种美德。首先，效率是执法的生命。执法是法治社会进行社会公共事务管理提供公共服务的一部分，执法机关及其工作人员依法进行社会公共事务管理和提供公共服务是执法机关的一种基本职能，管理和服务一般是以追求效率为主要目的。罗森布鲁姆指出，在20世纪初至40年代，这一时期对整个公共行政领域最大的影响在于将原先“善”与“恶”的观念用“投入”与”产出”的比例加以表现，同时，各项对善恶的价值判断也都转换为用“效率”和“无效率”这两项指标来加以显示。［14］（P422）其次，效率对于执法者而言是绝对命令，执法者不能自行解除这一命令，一个完全无效率的执法者没有能力去满足公正执法的道德要求，所以，效率也应是执法者的一种美德。

效率对于执法者包含三层含义。首先，从时间维度上来说，效率要求执法者应以最快的速度、最短的时间完成执法工作。这一要求是由正义的本性所决定，正如英国有句谚语所言，“迟到的正义为非正义”。贝卡利亚语也认为：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”。杰伊也指出：“过去的历史表明，将正义运送到每个人的家门口的益处是显而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚的了。”［15］（P3）执法应以最快的速度运送正义。如现在所发生的许多与食品安全问题有关的事件，如果相关的执法部门如工商部门、质检部门能及时的查处并公布，有毒食品及时得以查封，人们的知情权才能得以体现，人们的生命权、健康权才能得到保护。其次，从执法产出与执法行为所耗费的人、财、物之间的比率关系来说，效率要求执法者应投入最少的执法成本来获得最大程度的执法效益。执法成本过高，也会严重影响执法活动地完成。最后，坚持效率优先、兼顾公正的原则。效率优先不是说可以忽视或漠视执法的公正性，执法应在坚持“效率优先、兼顾公正”［11］（P138）为原则的基础上实现效率和公正的统一。高效执法在一定程度上制约着公正的实现，如果没有效率，执法机关就不能及时有效地依法进行社会公共事务的管理，生产生活秩序就会陷人无序状态，也就没有公平可言。反过来，公正执法又会影响执法效率，行政相对人如果认为执法是公正的，就会自觉、主动的配合执法，认真履行其法定义务，这样执法的效率就高。所以，执法者不能为了追求效率而以牺牲公正为代价。

公正的德性。公正是执法者必须具备的美德，“法律训练（教导）执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。”［16］（P171）公正要求执法者在执法过程中应平等地对待行政相对人，注重程序公正和实体公正的统一、刚正执法。

首先，平等对待行政相对人。平等对待行政相对人要求执法者在执法时应按照相同的原则或标准对待相同情况下的行政相对人，不偏私、不歧视。执法者在执法时对所有的行政相对人都应一视同仁，要克制自己的私心和偏见，平等的对待行政相对人。这体现在执法者对待行政相对人权利和义务的态度上，执法者要一视同仁的保障行政相对人的权利，也要一视同仁的要求行政相对人履行义务，不能因为他们身份、地位的不同而区别对待，更不得滥用自由裁量权，作出对行政相对人不公正的执法决定。平等对待行政相对人是执法公正的根本要求。“当不定期地、任意地、或有歧视地执行法律时，法规的执行就有失公允。也就是说，不是对所有的人都公平执法的时候，这时法规执行就是不公正的。”［17］（P150）平等对待行政相对人也是建立起行政相对人和执法者之间信任关系的基本要求。行政相对人作为权利主体，在行政法律关系中享有平等对待的权利，执法者作为义务主体，有按照平等的原则对待行政相对人的义务。

其次，注重程序公正和实体公正的统一。程序公正是公正执法的前提，对确保执法的公正性具有不可替代的作用。《公安民警执法过错案例点评》中所列举的错案中，其中有37起刑事错案和47起行政错案涉及程序错误，公安民警在办案过程中要么不按法定程序办案，要么适用程序不规范，要么适用程序错误，要么适用程序部分有缺陷。公正的程序还可以防止执法权的滥用。“法治有两种含义，一是国家的法律适用于所有公民，一是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。”［18］（P65）公正的程序通过限制执法权的姿意妄为，有效保障执法的公正。实体公正包含一般公正与个别公正。立法者对社会利益进行公正的分配是实体的一般公正，执法者与司法者按照一般公正的要求，公正执法与公正司法是实体的个别公正。执法的实体公正意味着执法的结果对于行政相对人来说是相同的情况相同对等，而不是区别对待。执法的实体公正还意味着行政相对人应得所当得，没有受到错误的处罚。如果执法者对没有实施违法行为的人进行行政处罚，这种处罚在执法者看来可能是符合法律规定的，但事实上执法者的执法决定并不符合法律的规定，行政相对人是错误的受到执法者的处罚，这种执法结果对于行政相对人就是不公正的，因为行政相对人是得所不当得。

最后，刚正执法。刚正执法是公正执法的保障，是公正执法的要求和体现。“法律应当是铁面无私的，每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的。”［19］（P73）刚正执法要求执法者具有勇于斗争和坚持不懈的精神。执法者面对违法犯罪行为通常表现出三种态度和行为：一种是因怕得罪人、碍于情面或害怕而放弃执法，这是怯懦的表现；一种是出于义愤而直接、盲目的采取行动，这是鲁莽的表现；一种就是不放弃也不盲目的进行执法。怯懦和鲁莽的态度和行为都不可取，两者都无法很好地制止违法行为。面对违法行为，需要的是勇敢。执法者面对违法行为时，应不怯懦、不鲁莽，而是保持镇静，运用头脑来思考和判断，进行冷静的分析，然后采取最好的方式去制止违法犯罪行为，在必要的时候能做出自我的牺牲。执法者还要有承受和持续地忍受为实现正义目标所需要的种种艰难和努力的意志力。执法者面对违法行为时的怯懦，主要来自外部和内部两方面的障碍，一方面是来自外部的阻碍，另一方面是来自内心的不坚持，如情绪消极、信心不足等。执法者在执法的过程中应克服对外部危险的恐惧，也应克服内心的软弱和不够坚强，这样才能自觉地调整和支配自己的行动，才能克服眼前所遇到的困难和危险，做到严格执法。

［1］公丕祥.论权利的实现［J］.江苏社会科学，1991，（2）.

［2］〔美〕康芒斯.制度经济学（下册）［M］.于树生，译.北京：商务印书馆，1962.

［3］〔英〕米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇，张志铭，译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

［4］〔德〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第2卷）［M］.北京：人民出版社，1995.

［5］〔德〕黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1962.

［6］〔美〕雅法.自由的新生：林肯与内战的来临［M］.谭安奎，译.上海：华东师范大学出版社，2008.

［7］〔美〕理查德·N·霍尔登.现代警察管理［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1990.

［8］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999.

［9］莫于川.行政指导要论［M］.北京：人民法院出版社，2002.

［10］叶必丰.行政法的人文精神［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［11］张康之.寻找公共行政的伦理视角［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.

［12］〔德〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995.