行政自由裁量权的控制路径

彭俊剑

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

行政自由裁量权的出现有着深刻的现实和理论基础：首先，福利国家的到来使行政机关“无形的手”更多的参与日常事务的管理，从宏观到微观，事无巨细。行政权的扩张要求行政权更加灵活的处理各种社会事务，顺应客观现实的需要。其次，行政权有其自身的特殊性。行政权不同于立法权和司法权，它与公民之间具有更大直接性，同时处理的事务很多具有专业性，不能用严格的“刚性”标准来限制行政自由裁量权，必须用刚柔相济的方式来管理社会事务。最后，法律（狭义上的法律）具有极大的滞后性，而社会发展是变动不居的，当突破立法者所能预测的范围时，法律将会出现漏洞，这时对行政自由裁量权的灵活处理会发挥巨大的作用。

但行政自由裁量权给社会管理带来大量好处的同时，也引发了滥用行政自由裁量权的可能性，毕竟我国现在仍处于“国家——公民”二元对立的社会结构中，政府作为国家的管理代言人，时刻都有与公民产生矛盾的可能性和现实性。本文拟从自身限制、外部限制、合理性限制三个方面进行深入探讨，以期把行政自由裁量权纳入法治的轨道。

一、行政自由裁量权的自身控制

行政自由裁量权自身控制是指行政机关内部通过人员素质的提高、行政复议、行政监察、科学合理规范行政法规规章等手段来控制行政自由裁量权的行使。从整体来说，它具有直接性、高效性等优点，缺点是这是一种自我设限的方式，有其天然的不合理性。

（一）提高行政工作人员的素质

当前，我国行政工作人员的素质参差不齐，特别是基层执法的工作人员，面对社会底层的民众通常更多的是一种象征性的合法性处理，并没有深层次的去理解合理性的标准。甚至在现实中，违法滥用行政权的行为屡见不鲜，不仅没有遵循合法性原则的规制，更没有意识到合理性原则的重要性。行政工作人员的素质可以分为业务素质和道德素质。基本业务素质是指不断通过学习和培训（或者经验的积累），把本部门的职责贯彻落实在实际的管理过程中，增加为人民服务的办事经验；道德素质是指主要用道德教化的方式加强对行政机关工作人员的约束，但这是一种潜移默化的过程，由于“官本位”的思想在中国现实社会一直存在，所以道德素质的提高面临着很大的挑战。不断通过培训让行政工作人员意识到自己是人民的公仆，提高其素质，无疑对行政自由裁量权的控制具有积极的作用。

（二）行政复议制度的不断完善

行政复议在我国有着特殊的地位，是行政机关内部纠错的一种特殊的事后监督机制。从立法者设计的初衷来看，是想通过上级对下级不合法或不合理的具体行政行为进行监督，是一种自我纠错的机制，具有免费、效率高、直接性等优点，但是伴随而来的缺点却更为突出，其中最重要的就是处理结果的不合理，维持决定占了绝大多数，导致众多行政复议的结果不能使人信服。据调查显示，当在行政复议和行政诉讼可以自由选择的情况下，公民更愿意直接选择行政诉讼而不是行政复议。其实，行政复议就初衷来说，还是一种非常优秀的制度设计，特别是在我国“行政指令”纵向权力的架构中，行政复议有很多优点，能更好地解决行政诉讼所不能解决的专业性问题，方便快捷，只是在现实运行中脱离了轨道，大量的行政复议流于形式，不仅公民与行政机关的纠纷没有得到解决，而且更加深了公民对行政机关的不信任。关于行政复议制度的完善，现在已经纳入立法者改革的规划内，具体的完善建议由于不是本文的重点，不做详细的赘述。但要从根本上完善行政复议制度，需要把更多优秀的法律人才以更加公平公正的方式纳入行政复议委员会，让行政复议委员会体现更大的公平性，不能让行政机关内部自己的人员成为行政复议的主导，比如遴选律师、高校的专家，由于这些人员是无关利益的第三人，必然会除去或者大大降低“偏袒”行政机关现象的发生，这样才能更大限度的保证行政复议结果的公平性和合理性。

（三）行政监察制度的完善

行政监察是指在行政系统中设置的专司监察职能的机关，对行政机关及其工作人员，以及国家行政机关任命的其他人员的行政活动及行政行为所进行的监督检查活动。行政监察是一种重要的事中和事后的监督手段，通过行政监察，不断规范行政自由裁量权的行使，防止行政权的滥用，增加行政工作人员的违法成本，促使其不敢违法使用职权。我国在1997年通过了《中华人民共和国行政监察法》，2010年对其进行了修正，把行政监察制度上升到法律的层面，并设立了由国务院统一领导的监察部，以行政机关及其工作人员为检查对象，通过行使检察权、调查权、建议权和行政处分权等权力对不合法或者不合理的行政行为进行监督监察，行政自由裁量权的存在很大程度上滋生了行政权的腐败。在法治还不健全的中国，行政机关在遵循一般合法性原则的前提下，自由裁量的有利倾向经常向行政机关自己倾斜，行政监察是一种很好限制行政自由裁量权的制度，但是这是一种内部的事中事后监督手段，很难从根本的源头上预防行政自由裁量权滥用的发生。

（四）科学合理细化行政法规规章

众所周知，法律所确定的只是一种宏观上的规范，由于我国每个省的情况不同，宪法赋予了省级和较大市人大或常委会和政府设立地方性法规、规章的权力，在对法律进行细化的过程就是对行政自由裁量权不断规范的过程。行政自由裁量权的的控制需要地方性法规、规章不断的科学完善，把行政自由裁量权限制在合理的范围内。细化地方性法规、规章的过程中，科学的做到此项权力是否可以有自由裁量权，（即是否需要法律保留），如果有，应该享有自由裁量权的多少必须要有明确的规定，减少模棱两可的条款，尽量减少“灰色”地带的发生，从权力设置的源头去规制。

二、行政自由裁量权的外部控制

行政自由裁量权的外部控制是指通过法律的设置、行政诉讼、申诉等手段来实现对行政自由裁量权的限制。总的来说，外部限制是一种比内部限制更加优秀的方式，因为“他控”具有更好的约束效果。具体来说包括以下几种手段：

（一）行政诉讼制度的完善

就此议题来说，行政诉讼是通过司法审查的手段来对行政自由裁量权进行监督，除去《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条行政行为显失公平的行为变更判决外，我国目前行政诉讼只能对具体行政行为的合法性进行审查，对行政具体行政行为的合理性只能交给行政机关来审查，这样就产生了很大的弊端，行政机关的裁量性行政行为就没有办法进入法院进行审查，而现实中存在大量的裁量性行政行为，大量纠纷的产生也源于此，公民经常诉讼无门。针对行政自由裁量权的控制，必须完善行政诉讼制度，本文认为，应该把大部分因为裁量性行政行为引起的诉讼纳入行政诉讼的受案范围，只留下少量涉及专业性、技术性的裁量性的具体行政行为留给专门的行政机关审查，具体在法条中的可以采取概括式加列举式的方式来说明，即先说明具体行政行为的合理性由法院审查，然后再排除专业性、技术性类的具体行政行为。这样一来，法院的审查范围就囊括了合法性和合理性行政行为，公民的诉权得到极大的保障，而且法院是可以胜任这项任务的，并不妨碍行政权的正常行使。司法权的存在天然就对行政权形成制约，不能让裁量性的行政行为游离于司法审查之外。“有权利必有救济”，如果不把此类行为纳入司法审查的范围，对公民权利的侵害无疑是巨大的。现在行政诉讼司法改革的方向也是在这里，只是具体的细化问题。

（二）立法的控制

行政法规、地方性法规、规章以及各类规范性法律文件都是根据宪法法律来制定，从根本上规范行政自由裁量权，必须追本溯源，从宪法和法律着手，因为宪法是我国的根本大法，其内容只涉及最根本和最重要的内容，具有高度的概括性和原则性，因此宪法只是一个引导性的根本大法，排除宪法具体限制的可能性。而法律（狭义的法律）可以规定更多对裁量性行政行为的限制性规定，例如《行政许可法》在行政许可的设定方面就规定：行政法规、地方性法规、规章可在上位法范围内作出具体的规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法规定的其他条件。这样就把行政机关的立法行为合理的限制在一定的范围内，不会越出法律的界限。再如《行政处罚法》在设定行政处罚种类中规定，下位法可以做出一个明细的规定，但必须遵循以下几个原则，即不得违背上位法规定的处罚行为、处罚种类、处罚幅度。另外，还具体规定部分规章和地方政府规章只能设定警告和一定数量的罚款。这样，既有原则性的规定又有列举式的规定，实现了很好的无缝对接。在以后制定法律的过程中，可以借鉴这样的方式。

（三）申诉等大众监督的方式

经过以上途径过滤下来的行政裁量纠纷就以“上访”的形式存在下来，大众监督有它自己天然的优势，特别是在我国构建和谐社会的大背景下，现有的民众诉求表达机制不完善的背景下，申诉等方式可以引起有关部门的特别关注，在经过媒体的曝光，公民权利的不公正对待将会得到正视，有关部门会采取补偿等特殊的方式解决矛盾，这对公民权利的保护具有特殊存在的意义，当然随着法治不断的健全和完善，这样的非正常的权利表达机制一定会退出历史的舞台。

三、行政自由裁量权的合理性控制

合理行政是指行政机关的行政行为的动因要符合行政行为的目的，应建立在正当考虑的基础上，内容合乎情理。合理性原则是行政法的重要基本原则。通常来说，行政行为只有在合法的大前提下才有可能产生合理性原则的问题，因此，合理性原则也是依法行政的重要补充，二者合力构成了行政法的两大核心原则。行政自由裁量权更多的是涉及对合理性原则的把握，主要可以分为以下几个方面：

（一）公平公正对待当事人

公平公正对待当事人，分为遇到相同、相近的情况应当做出相同、相近的处理和遇到不同情况应当做出不同处理两种情形，结果不能显失公平，畸轻畸重。这句话分为形式平等和实质平等，形式平等即相同情况同等对待，遵循正当的法律程序；实质平等即不同情况不同对待，更强调对弱势群体的保护，首先，要有差别、区别的对待；其次，差别对待不能超过一定的限度，如果超过一定的限度，必然会引起更大不公平，会激发更大的社会矛盾。行政自由裁量权必须要接受此子原则的限制，把公平公正放在第一位，才能更好的平衡当事人的利益。

（二）考虑相关因素，排出无关因素

行政机关在自由裁量行政行为的时候必须考虑与授权目的相关的因素，排除与授权目的无关的因素。比如对公民进行行政处罚，只能考虑与情节的严重后果相关的因素，不能考虑行政相对人是男是女等无关紧要的因素，这样才能保证行政相对人从心底接受行政机关的行政行为（不是被动的强迫接受行政行为），而不至于发展到去申请行政复议、行政诉讼等阶段上来，不仅节约了社会成本，还形成了构建和谐的公民和政府机关的关系。

（三）比例原则

比例原则是德国行政法发展起来的重要原则，它是指行政行为的手段必须与行政行为的目的结果相适应。行政机关实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响时，应对这种不利的影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处在适度的比例。具体来说包括以下三个子原则：1.适合性原则，即行政机关做出的行政行为首先必须是可以达到行政目的的，如果做出的行政行为与其所要追求的行政目的相去甚远，则裁量性的行政行为是不合理的，必须予以改变；2.必要性原则，即如果行政机关在想要达到一个行政目的的时候，面临的多种手段的选择，他应该选择对当事人权益侵害最小的，成本最小，效果最大的“帕累托最优”的方案。具体到行政自由裁量也是一样的道理，综合考量各种因素来选择方案。3.均衡性原则。均衡性原则是指如果当行政机关的行政行为必须对象征相对人的权益产生危害的时候，则选择的手段所产生的公益必须大于可能损害的私益。这样才能真正做到动态平衡，把纠纷降低在最低的限度内。行政自由裁量权的控制离不开比例原则的具体适用，比例原则时时刻刻规范着行政自由裁量权的行使，只有做好以上三个子原则，才能达到基本的比例原则的要求。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007.

［2］〔法〕孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.北京：商务印书馆，2008.

［3］罗豪才.行政法学［M］.北京：法律出版社，1996.

［4］朱新力.法治社会与行政裁量的基本准则研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［5］关保英.论行政权的自我控制［J］.华东师范大学学报（哲学社会科学版），2003，（1）.

［6］王名扬.美国行政法［M］.北京：中国法制出版社，1994.

［7］〔美〕德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，吴玉章，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.