正当防卫之“不法侵害”性质探析——以无责任能力人的侵害行为为视角

王雪寒 杨 卡

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233000）

我国刑法第20条第一款的规定中使用了“不法侵害”一词，但由于受大陆法系的影响以及我国对此本身规定的不明确性，致使“不法”与“违法“概念长期混同，使得“不法”的内涵备受争议。例如，对于无责任能人的侵害能否进行防卫，我国通说观点认为如果明知侵害者是无责任能力的人，并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。［1］（P132）通说观点将防卫人的认识因素作为“不法侵害”的判断标准，使这种对行为违法性存在与否的判断转移给防卫人，这与刑法学中违法性理论是相悖的。究竟什么是不法侵害？正当防卫中的不法侵害能否等同于违法？对于无责任能力人能否进行正当防卫？本文以无责任能力人的侵害行为为视角展开探析，以期不断完善我国的正当防卫制度。

一、“不法侵害”的含义

对于正当防卫中的“不法”，在大陆法系中一直存在着客观违法性与主观违法性的争议。主观违法论以命令说的立场将“法”理解为命令规范，其特点为违法性存在与否关系作为主观要素的责任能力之有无。［2］而客观违法说认为，“不法不问其侵害行为是否可罚的行为，以及是否构成犯罪，苟其行为在客观上系属违反法秩序，则可谓不法。”［3］（P346）因而，将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，对于不法侵害即主张只要客观存在即可。在大陆法系中，两种学说是以不法与违法的相等同为前提的，因而其分歧是在犯罪论体系的违法性层面上展开的。基于我国与大陆法系国家的差异性，其内涵的相同并不是必然的，“不法侵害”内涵的分歧更加体现在“纵横”两个维度。由于在我国刑法规定中，只有在第20条中对正当防卫规定时提到“不法侵害”概念，这势必会导致一些学者将“不法”直接等同于“违法”，并认为其是对于有损法益的行为所做的主客观的综合评价。而正当防卫制度中诸多问题，如对于无责任能力人侵害行为能否进行防卫，从违法性角度不能进行防卫，但从客观角度若不能进行防卫又不适合用紧急避险情况时（以损害第三方的合法权益维护自身合法权益的情况），受侵害人仅能用躲避这一方式等问题，不禁使学者们开始反思“不法”与“违法”内涵是否真的一致。

该争议的症结之一在于：将大陆法系中含义相同的“不法”与“违法”直接在我国加以适用。首先在大陆法系中，其犯罪论结构为“构成要件符合——违法性——有责性”三阶层递进式判断模式，而“违法性”则被定性为评价规范，而主客观违法说便是针对犯罪论体系中违法性层面的“违法性”展开的争议。通说观点为客观违法说，即主张“不法不问其侵害行为是否可罚的行为，以及是否构成犯罪，苟其行为在客观上系属违反法秩序，则可谓不法。”其次，从中国传统的犯罪论体系看，“违法性”一词通常被置于犯罪概念中，是犯罪的特征之一，当然以主客观相统一原则为前提。但是“不法侵害”一词在整个犯罪论体系中仅在正当防卫规定中有此表述，其与犯罪概念中的“违法”是否处于同一位阶，这是纵向维度的问题。有些学者确实将两者等同，并认为应采用大陆法系中的主观违法观点，但这已为更多学者所诟病，认为其没有刑法上的根据；但从另一方面，我国犯罪构成四要件说“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”是耦合式结构，这种“平面式”结构致使具体判断中要兼顾主客观内容，从而排除了对无责任能力人侵害等行为实施正当防卫的可能，这属于横向维度的问题。然而，正当防卫并未融合于犯罪构成模式中，而是将其作为犯罪构成的例外，这一体系上的漏洞似乎为客观不法观点的提出提供了空间，若在对正当防卫的具体判断中将事实判断与价值判断阶层化，势必有利于缓解违法阻却事由与犯罪构成之间的紧张关系。症结之二在于：主客观相统一原则仍是我国刑法的基本原则，在此前提下，若只谈客观层面或是只谈主观层面根本毫无根据，因而涉及“不法侵害”时也就必然将之推向我国现有“违法性”理论中，但是正当防卫中关于无责任能力人的侵害行为这一具体问题确实将“不法”与违法性理论分立开来。因而，笔者认为将违法与“不法性”相分离实属必要。对“不法”赋予大陆法系中客观违法说的含义，使其专门适用于正当防卫制度中，更好地解决符合正当防卫本旨要求、公正诉求等但缺乏理论依据的问题。虽然这种客观不法与我国传统的平面犯罪构成理论不具有亲近性，但可以通过解释与我国体系相协调。［4］（P245）开辟出只适用于正当防卫中的“客观不法”，用来专门解决正当防卫的问题也未尝不可。同时我国耦合式结构的犯罪论体系已经表现出了一定的不足性，对其进行阶层化改革已是必然趋势，而从客观违法说与大陆法系的契合来看，适用于正当防卫中的客观不法说并不会与阶层化模式出现“水土不服”。

二、“不法侵害”通说观点的质疑

对于无责任能力人实施的侵害行为能否进行正当防卫这一问题，一直存在很大争议。否定论者认为，侵害行为在客观上违反法律，还必须具备责任能力和主观罪过，对于无责任能力人的侵害行为不能进行正当防卫。肯定论者则主张对于无责任能力人的侵害行为只要客观上违反法秩序均可进行正当防卫。而折衷论者则认为，若知道侵害人是无责任能力人则不能实施正当防卫；若不知道，则允许进行防卫。［5］（P116）

通说观点为折衷说，但其存在一定的缺陷，至少存在以下问题：精神病人甲在发病期间，持刀对明知甲为精神病人的乙刺杀，乙奋力逃跑以避免受到侵害但仍避之不及，被迫进行反击，而对甲不知情的丙见状对其实施反击，导致甲的侵害对乙（紧急避险）而言是“危险”，对丙（正当防卫）而言是“不法侵害”，难免荒谬。且同样的反击行为，一为紧急避险，一为正当防卫，导致正当防卫与紧急避险的区别有主观化之嫌。［2］依此观点，当受侵害人明知是无责任能力人对他实施侵害时则不能进行防卫，同时，对于这种危险当不存在用损害第三方合法权益的方式加以制止的情形（紧急避险），那么受害人就只能躲避，不能防卫，这显然有违正当防卫的设定价值，同时对贯彻法益保护原则产生不利影响。

仔细分析可知，通说观点的弊端体现在将对某种有损法益的行为是否具备违法性的判断归结于防卫人的认识因素。具体来说，即违法性是对于有损法益的行为所做的主客观的综合评价，体现为行为自身的内在规定性，［6］而通说却用防卫人的认识这一外在因素来判断违法性的有无，用主观判断主观只能陷入更深一层的主观错误。从防卫人角度存在很大问题，然而通说观点就是以防卫人为角度展开的。先是有不法侵害的存在，然后要求防卫人对这种存在进行判断，如果知道侵害人为无责任能力人则不能进行防卫，如果不知则能进行防卫，通说将防卫人的认识因素作为判断违法性存在与否的根据，使得违法性的判断取决于防卫人的认识，这实际上意味着对纯粹客观的侵害行为可以进行正当防卫，导致其与客观不法本身无异。

另外，在我国的的犯罪论体系中，正当防卫并未融合于犯罪构成模式中，而是将其作为犯罪构成的例外，认为其形式上具备犯罪客观要件，但实质上用不符合犯罪的构成特征、不具备社会危害性等排除其违法性，导致了事实判断与价值评价的同时进行，就造成犯罪构成与违法性阻却事由之间的紧张关系。虽然在我国犯罪构成这种“平面式”结构致使具体判断中要兼顾主客观内容，以此排除对无责任能力人侵害等行为实施正当防卫的可能，但理论和实践中的做法却是用社会危害性这一价值评判来排除其违法性，然而“社会危害性”一词已被许多学者所诟病，不能作为排除正当防卫违法性的一种价值评价。这一体系上的缺陷似乎为客观不法观点的提出提供了空间，若在对正当防卫的具体判断中将事实判断与价值判断阶层化，势必有利于缓解违法阻却事由与犯罪构成之间的紧张关系。

三、“不法侵害”的性质

如前文所说，可以开辟出只适用于正当防卫中的“客观不法”，用来专门解决正当防卫的问题。同时借鉴大陆法系中客观违法论，将这种客观违法论只适用于正当防卫领域，而不涉及犯罪论体系中的其他内容。在此领域中认可近代刑法学的格言：“违法是客观的，责任是主观的”，其中“违法”即为此处的“客观不法”的含义，是一种事实判断。最终使得“违法”与“不法”置于不同的层面，使其各具其意，各挥其用。根据此理论，也可认定对于无责任能力人的侵害行为均可进行正当防卫。

从我国正当防卫制度本身出发，其设定的价值、构成模式等均可论证无责任能力人的侵害行为应该进行正当防卫这一问题，从而论证客观“不法”理论的合理性、必要性。

（一）从正当防卫制度的价值角度

正当防卫是公民的一项权利，并非制止不法侵害的最后手段。［1］（P128）其价值体现在当事人可以积极地行使其防卫权，而不要求受侵害人是在穷尽其他救济手段。从本质上讲，正当防卫是应对不法侵害的一个“选项”，即可选择正当防卫也可选择其他，从而最大限度地保护防卫人与侵害人双方的利益。只有赋予受侵害人相对更加广泛的权利，才能敦促公民积极用“正对不正”方式及时有效地排除侵害。因而正当防卫的价值与客观不法理论的结论具有一致性，也显示了客观不法性在正当防卫制度价值上的契合性。

其次，法的价值在于实现正义与公平，凡有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思、责任能力如何，皆是对法律权威及价值实现的破坏，因而均应为法律所禁止，认定不法侵害也应遵循这一标准。［7］法律的本质即在于维持客观的共同生活秩序，而无责任能力人的侵害行为即在客观上破坏了这种相对稳定的法秩序，对其予以防卫才能彰显公民对正义与公平的诉求。虽然美国法理学家博登海默说：“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”，但是正义所要求的是满足个人合理的需求和要求是确定的，而对于侵害行为的防卫也是如此。

（二）从正当防卫的构成模式角度

从司法实践出发，对于正当防卫的认定是司法机关事后的一种评判，正当防卫的“必要限度”与否一般由司法机关事后判断，即从不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观方面，以及双方的手段、强度，在现场所处的客观环境与形势等方面判断，而不能要求受侵害人当时对诸多方面作出准确判断，毕竟防卫人在事后证明自己防卫时的主观判断并不会完全被司法机关采纳，其更注重事实方面的认定，因而对于防卫的评判并无意义。从正当防卫的不法侵害的其他特征上看，并没有明确要求防卫人一定要认识到不法侵害的主体及主观内容，而是更注重于让防卫人对不法侵害的客观存在性、紧迫性、可制止性等进行判断，对比而言从不法性上要求防卫人对侵害行为有对主体具备条件判断的要求，不具有可期待性。

（三）从社会一般常理角度

从受侵害程度上讲，在同等条件下，无责任能力人对法益侵害或威胁并不比完全责任能力人小，这是不争的事实。在此种情况下，限制公民适用防卫权，让其容忍甚至持续遭受侵害就毫无根据。从社会常理来看，在紧急情况下要求先对侵害人的责任能力做出判断后再做防卫与否的决定，无疑加重受侵害人负担，可能错失最佳的防卫时机。相比而言，一般情况下尚不具有可预期性、可期待性，当出现不法侵害时，受侵害人处于一种高度紧张的状态下，其认识功能、判断能力、作出适度反应的能力等均受到阻碍，此时要求受侵害人对侵害人的责任能力、主观过错等做出具体判断，这确实存在不公正性，如美国著名法官霍姆斯所说：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”［8］（P160－161）而出于对社会道义的角度，考虑到无责任能力人的责任能力及侵害能力水平可能有一定的弱化，可将这种倾斜保护体现于正当防卫“必要限度”的要件考量中，完全没必要上升为主观层面的判断。

综上所述，笔者主张正当防卫中“不法侵害”的“不法”是客观的，从而对于无责任能力人的侵害行为均可进行正当防卫。开辟出只适用于正当防卫中的客观“不法”概念，同时借鉴大陆法系中客观违法论，用来专门解决正当防卫的问题，而不涉及犯罪论体系中的其他内容。同时，我国耦合式结构的犯罪论体系已经慢慢显现一定的不足性，对其进行阶层化改革已是必然趋势，从客观违法性与大陆法系的契合来看，适用于正当防卫中的客观不法理论并不会与阶层化模式出现“水土不服”，同时客观“不法”可以视为阶层化改革的先锋。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

［2］梁云宝.正当防卫之“不法”性质探疑——以德日刑法违法性学说为视角［J］.法学论坛，2011，（1）.

［3］洪福增.刑法理论之基础［J］.北京：中国刑事法杂志社，1977.

［4］高铭暄.刑法学原理（第二卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，1993.

［5］马克昌，杨春洗，吕继贵.刑法学全书［M］.上海：上海科学技术文献出版社，1993.

［6］张理恒.刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究［D］.重庆：西南政法大学，2012.

［7］熊向东，吴金锁.对正当防卫中不法侵害的几点思考［J］.政法学刊，1999，（1）.

［8］储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，1987.