立法法理学的独特性及其主要研究对象

曹琼琼

(南京师范大学法学院，南京 210023)

自改革开放以来，直到2011年“中国社会主义法律体系建成”，中国一直处在一个迅猛立法的时代，立法数量之大，涉及范围之广，速度之快可谓是世人瞩目，然而，有谁曾对这些立法的质量做一个总体的或者单个的评估吗?有没有什么标准可以判断我们制定出来的法律是良法还是恶法?这些回答都是否定的。让我们从数字上直观的看一下:在核心期刊上以关键字“立法”在法学理论的范围内进行搜索，90年代，有关立法理论的文章每年只有不到5篇，进入20世纪之后的头10年，保持在每年10篇左右，而与之相对的是部门法立法相关文章的大量涌现，就拿2010年来说，有关立法理论的文章有12篇，而有关部门法立法的文章则有156篇①本项数据来源于CNKI知网，将时间限定于2010年，在核心期刊上，以关键字为“立法”，在学科领域“法学理论”中进行搜索，即可得出本项数据。。有关部门法立法的文章有力的推动了部门法立法的发展，但却鲜有人从法理学的视角关注我国的立法状况，或者从学理上提出立法应该遵循的主要原则、分析立法质量的优劣。而这些内容恰恰是保证我国立法活动不断优质发展的基础。为了解决上述问题，笔者认为我们应该从法理学的视角去研究立法问题，推动立法法理学的发展。

一、什么是立法法理学?

(一)立法法理学概念的提出

立法法理学这个名词，据叶竹盛考证，最早由美国的法学教授朱利叶斯·柯恩使用。“柯恩不满法理学过度倾向司法现象的研究，认为既然是有关法律的理论研究，就应该同时包括立法和司法，为此他将法理学概念(Jurisprudence)拆分成了两个单词:立法法理学(Legisprudence)和司法法理学(Judicativeprudence)，以示对立法的法理学研究的重视。”［1］114后来，美国学者杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron)以及比利时学者卢卡·温特根斯(Luc J.Wintgens)也非常重视对这个概念的研究，后者更是于2007年创办了学术期刊《立法法理学》，成为研究这门学科的重要阵地。

(二)立法法理学的独特性

立法法理学是法理学的一个分支学科，它不同于通常从属于政治学的立法学，其独特性在于以法理学的视角来研究立法问题，这种法理学的视角既包括法理学所关注的研究对象，也包括法理学的研究方法和分析工具。

“在研究对象层面，立法法理学和立法学的区别在于，后者主要关心立法主体及其权力的运行过程，相对来说并不太关注立法的结果;而前者的立足点主要在于立法结果，并由此回溯到产生这个结果的立法过程及立法者。”［1］119对立法结果，也即“良法”，的追求是立法法理学的主要目标，也是决定它学科地位的原因。那么就研究对象来说，立法法理学总是关涉价值取向的，因为对“良法”的回答不同，对立法各方面的要求也就不同。

在研究方法与分析工具层面，我认为立法法理学的特点主要有以下几个方面:第一，立法法理学的分析工具不同于立法学。立法学主要是以立法权为中心来探讨立法原则，立法规划，以及中央和地方权力机关以及行政机关在立法活动中的地位①该内容主要来源于立法学的相关著作，如李培传著:《论立法》，中国法制出版社，2004年1月版。。对立法权的研究虽然也是立法法理学的重要内容，但是立法法理学的主要分析工具是价值论，是从应然的角度出发去看待立法权力的设置以及立法程序的构造。第二，立法法理学的研究方法类似却不同于部门法的立法研究方法。在研究部门法的立法时，通常会用到比较的方法以及社会学的方法，以此来考察某个具体问题立法的必要性和适当性，这也是立法法理学在进行立法论证时的主要方法，但是立法法理学更可能用到法学理论本身所独有的一些概念性的分析工具，如哈特所谓的初级规则与次级规则，德沃金的融贯性原则等等。

笔者将立法法理学与立法学和部门立法研究进行对比只是为了让读者对立法法理学有一个比较清晰的认识，而并不是要在这些学科之间建立一道围墙，相反，我很赞同华勒斯坦(Immanuel Wallerstein)在《开放社会科学》中所提出的反对知识的零碎化，以及坚持让社会科学朝着兼收并蓄的方向发展②参见华勒斯坦等著:《开放社会科学》，刘锋译，北京:生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。的观点，立法法理学作为一个新兴学科，亟待吸取百家理论以充实自己，同时对立法问题的研究也应该从不同视角来看待。

二、立法法理学的研究对象

温特根斯在文章中认为“立法的理性性质要求一种原则性框架。……这个框架由四个原则构成，即可替代性原则，规范性密度原则，快捷性原则和融贯性原则。”［2］之所以这样建构，是因为温特根斯是以一种从自由的道德和政治限制之间进行衡量和平衡的角度出发来研究立法理论，“他的兴趣点在于开拓‘前立法阶段’的法理学空间”［1］114。在我看来，温特根斯的框架只在于讨论“什么是良法”以及“怎样论证法律”，他所提出的四个基本原则正是论证法律是否为良法的工具。

笔者认为这个框架比较狭窄，如果能从逻辑上梳理立法法理学所要回答的问题，并以此来建构立法法理学，那将会是比较全面的。我认为立法法理学主要需要考量以下四个问题，首先，从应然方面来回答“制定法律的目标是什么”，这是立法法理学的起点。其次，从立法的过程上来说需要回答“谁来制定法律”以及“如何制定良善的法律”。最后，需要对立法进行论证，即“如何论证某项立法是否良善”以下我就这四个问题出发来梳理立法法理学的研究对象。

三、制定法律的目标是什么?

制定法律的目标换句话也就是在问“什么是应该追求的良善法律”?这大概是最能代表法理学，也是法理学范围内探讨的最普遍的问题了，放在这里似乎显得过于不切实际而且多余了，但是这却是立法法理学的起点，也是立法法理学所要回答的根本性问题。不过要在此处讨论这个问题确实是天方夜谭，在此处笔者只是想指出这是立法法理学之所以是法理学的一个分支学科的必然性所在，立法法理学与法理学既有着深刻的联系，同时在研究的对象也有着独特性，相比较来说立法法理学研究的“法律”的范围较为狭窄。

第一，什么是此处的法律?此处的法律所指的既不是埃利希所谓的“活法”，也不是霍姆斯所指的“法官的活动”，而是指在主权国家内立法机关通过一定的程序制定的法律。第二，什么是“良善”?法律的“良善”可以分为程序上的合法律性以及实质上的合理性，其中程序的合法律性是法律优良的基础，实质上的合法性则涉及价值判断和多方面的考量，这将会在第四个问题中详细论证，当然，立法程序是否合理也在我们的考察范围之内，这将在第三个问题中详细回答。

(一)谁来制定法律?

1.单一立法者还是多元立法者?对这个问题最直观的解读就是将其看成是君主制与议会制的对立，这在霍布斯的主权学说中表现的最为明显。他将君主制与议会制相对比并百般为君主制辩护，他最有力的辩解是“君主绝不可能出于嫉妒或利益而自己反对自己，但议会却经常因为意见分歧而相互反对，甚至引起内战。”［3］92如果说这种直观的解读在启蒙时代还有争议的话，在现代国家，至少在理论上，都已经承认了议会制立法机关的民主意义，并将其作为体现“人民主权”的最佳方式。但是，在一种默认的观念上，不管是大多数学者还是民众都将立法机关看做是单一的主体，他们都忽视了立法机关内部的分歧与多元性，只关注立法机关将不同意见融合之后形成的最终结果。如果坚持这样看待立法机关的话，那么也会忽视立法过程中不同意见的交锋，以及立法程序对这种分歧意见的保证与否等等关涉立法法理学的内容，最终也会走上法学理论司法化的道路。“现代立法机关并不仅仅是回应分歧;它们把分歧内化。”［4］50立法机关并不是带着不同面具的同一人，而是带着巨大观念差异的不同人，只有建立在这种观念之上，我们才能去探讨立法过程中立法程序的合理性、立法者意图的效力等问题。

2.立法者的意图。法律规范不言自明的被我们视为立法者意图的产物，但是沃尔德伦却怀疑法律文本中所包含的立法者意图。他论证道，我们的立法机关遵循的是多数决定的法则，然而这个法则很可能会使投票结果成为任何立法者都不同意的结论，这时，法律并不是立法者意图的体现，或者说不能仅仅因为一部特定立法有一个语言上的意义，它就必须体现归之于语言使用者的特定意图①参见［美］沃尔德伦著:《法律与分歧》，王国柱译，北京:法律出版社，2009年5月第一版，第160-166页。。但是反对的声音也随处可见，如有的学者就坚持认为文本必须被用来体现某一特定的意图。

学者们之所以对立法者的意图性进行如此广泛的探讨主要是因为这么一个理论:在某一项法律生效之后的适用过程中，我们应该根据立法者的意图来进行法律解释，并以此来指导法官的司法活动。那么，首先让我们搁置上面的争议，假定法律文本是立法者意图的体现，但是是否要遵守立法者的意图还是一个很值得商榷的问题。我们必须考虑，第一，立法者的意图指的是哪些立法者的意图?是投赞同票的大多数立法者的意图吗?不一定，因为最后的法律是不同意见者相互让步、妥协后达成的结果，它与立法者原初的意图可能并不一致，因此这些立法者发表的看法可能并不与立法的真正意图相融。第二，立法者在制定法律时是否考虑到了案件的具体情况?如果立法者并没有考虑到具体案件的特殊情况，而依照从法律文本中所体现的意图进行解释可能与真正的立法者意图南辕北辙。第三，立法者的意图能在多大意义上作为权威性解释被适用于具体案件?

我们对立法者的看法总是有一些默认的知识，这种知识建立在将立法机关看成是单一主体的基础之上，而这也来自我们对立法理论知识不关注和缺乏。

3.立法者权威的来源。此处的“权威”不同于“权力”，在立法法理学上，研究的对象不是实体上一个制度内立法者所具有的实际权力，而是在应然意义上立法者权力的来源，所回答的问题是“为什么人们要服从立法者”，特别是当我们将立法者看做是分歧的不同个人的时候，这个问题就变成了“为什么我们要服从发起人的观点或者是立法中多数代表的观点”。这其实涉及到根本上代议制设置的正当性来源这个问题。

最早关涉于此的论述是亚里士多德(Aristotle)对贵族制的辩护，他认为由许多成员汇集他们的知识，从中得出的结论一定能够比单独任何一个人所能给出的答案更好，因为“单独一人就容易因愤懑或其他任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力;但全体人民总不会同时发怒，同时错断。”［5］164因此，民众应该由多数人来治理。如果我们考察拉兹的权威理论，会发现他亚里士多德的理论具有某些相似性。拉兹(Joseph Raz)提出了五点证明政治权威具有正当性的理由，其中主要包括，权威更聪明，权威拥有更少偏见，根据权威行动能够节省成本并获得最大程度的良好结果［6］68。这两种观点都将“权威”实在化了，就是说，都以“权威”所能带来的实效，所产生的更高的效率，更好的功用来论述“权威”的正当性。那么疑问就是，如果一个少数派的公民或立法者认为自己的观点比法律规定的更明智，那么他为什么要服从法律呢?

沃尔德伦认为，议会制立法者权威的来源是立法活动对大众和分歧的尊重。“首先，它尊重他们关于正义和共同善的意见之差异，它并不因为想象的共识的重要性而要求贬低或者掩盖每个人真诚所持的观点;其次，它通过程序具体体现了尊重每一个人的原则。”［4］138尊重差异和尊重他人是民主所要求的基本原则，那么沃尔德伦也就将立法者的权威与民主的过程和要求直接联结起来了。这样真的能够解决立法者权威的来源这个问题吗?还有待学者们之后不断的探讨。

(二)如何制定良善的法律?

1.立法过程的性质。立法本身就是一个过程，是从应然意义上的法律到实然意义上的法律不断展现的过程，那么这个过程在总体上看应该是什么样的一个过程呢?

以哈特(H.L.A.Hart)的观点来看，次级规则的运用就是立法。立法过程就是一群代表通过运用按照自身所接受的承认规则、制定规则和改变规则来确定有效的规则和无效的规则，并将他们认为是有效的规则上升为法律，而将无效的规则剔除出法律的过程。在一个没有次级规则的社会里，“如果人们对于规则是什么，或对于某个既定规则的精确范围有所疑问，将没有任何程序解决这个疑问的程序。”［7］85那么这种第二性规则为什么有效呢?哈特认为它之所以有效是因为“每个人都在使用这条规则作为最高效力的承认规则”［7］97。哈特以这种“事实性”次级规则来看待立法过程是合适的吗?至少在恩吉施(Karl Engisch)看来这种说法站不住脚，他认为，对于价值相对主义，其毕竟不能发挥何等作用，因为所有人或多数人的确信毕竟仍不过是一件事实，并不能正当化一种价值判断。巴托鲁斯(Bartolus)的观点也与哈特的看法不同，他是从市民习惯法的角度来看待立法过程的，他认为立法过程只是人民生活习惯的成文化，议会并没有在做什么，除了将人们本身所遵循的生活方式制定为法律之外。

2.议事规则。

(1)多元性状况。现代议会之所以需要复杂的议事规则，其基础就在于主体的多元性。似乎看起来是人数越多越能显现不同的观点，其结果好像也就越民主，但是我们也应该看到这么多的人数聚集在一个场合共同就一个话题进行讨论所带来的麻烦，“就这样一个机构对共同问题立法而言，其成员就必须能够彼此交谈，以致每一个人都贡献其洞见和观点，包括在某些方面他所对话的其他立法者都未曾经历到的。但是，正是使得这种互动成为可欲和必须的原因也使得以下绝无可能——成员能够继续进行协商就像他们在朋友间进行一场无限制的谈话。”［4］94这就涉及到议事人员的同质性和多元性问题，在多元性较强的议事机关中，它所要求的议事规则与同质性较强的议事机关所要求的议事规则是不同的，它可能需要更多的规则去适应针锋相对的辩论，或者是要求更精确没有歧义的法律文本。因此，在一个立法机关中，它的组成人员的同质性与多元性是需要考察的，而且也是需要关注的。

(2)初始文本与辩论。议事过程的最终目的是通过一个由大多数人同意的法律文本，那么在议事过程中大家所面对的初始文本正是议事规则的核心。“有序讨论要求聚焦于确定性文本以作为讨论的动议:无此则讨论者不能确信他们的对话彼此不相冲突。”［4］108以文本为中心是讨论者都按部就班的就同一个细节问题进行探讨，并将其反应在大家都同意的文本中，如果每一个人在发言时所谈论的主题都稍有变动，那最终将一无所获。在一大群人讨论的过程中，常常会出现有些人认为这个问题已经讨论完成而急于进入下一阶段，有些人则可能在这一议题过去后探讨下一议题时又对这一议题有不同的、崭新的想法，也有可能出现的是经过了长期的辩论之后，对某一问题始终不能达致一致意见，那么在这些情况中，如何维持议事的一致进程与议事高质量之间的平衡，如何既尊重每个人的观点又保证议事的效率都是需要详细考虑的。

3.投票。

(1)投票的任意性。投票最为制定法律的决定性程序常常受到学者们的怀疑，这些学者的忧虑主要包括以下两个方面:第一，对“多数人的暴政”的忧虑。立法针对的议题关涉的是重要的个体利益平衡点在何处，并且如果不认真关注，那么就有“一些人的利益将会被压制或者受不公正对待”［4］114之危险。第二，多数决定以及其他任何总加的方式都不能从大量的个人偏好中理性地构建一个融贯的集体偏好，立法上的多数决原则可能会导致立法在内容体系上的不融贯，在目的上的不明晰。对投票的任意性的怀疑使得学者们开始追求另一个看似更好的出路:协商民主。

(2)协商民主。协商民主理论是对多数决定的逆反，它的逻辑在于这样一个理念:“真诚地论证就是提出他人应该接受的理由;对于两个或更多的人来说，坚持论证就是注意到了并且追求这种可能性;最终，同样的考量会使他们所有的人信服。”［4］116照此观点看来，由多数决定的投票程序应该成为议事过程中最不重要的事项，取而代之的是详细而又复杂的理性商谈。然而，沃尔德伦却对协商民主的基础保持怀疑:两个理性的人真的能够通过真诚而理性的商谈最终达成共识吗?如果不能的话，协商民主的重要性就要大打折扣了。

人与人之间意见的不同不只是因为动机上的不一致，更深层次的是人们甚至在基本原则上都不一致，我们不能否认两个理性的个人经过充分的协商之后仍然会有分歧这个事实。若是如此，协商民主终究离不开多数原则的运用。但是，同样我们也要认识到，投票是最后的铡刀，必将一部分的意见所代表的利益排除在外，而协商民主所提出的观点至少对将这种排除减少到最小化具有重要意义。

(3)多数决定的权威性来源。虽然同样都是讨论权威的来源，但是此处的多数决定的权威并不同于上述所说的立法者的权威。立法者的权威来源所回答的是“我们为什么要安排议会来进行立法”的问题，而多数决定的权威来源所要回答的问题是“为什么少数人要服从多数人的决定”。立法者的权威来源总体来说可能被看做是社会契约论、人民主权说以及精英统治等观念的混合产物，而多数决定的权威来源则更加不可捉摸，因为这个规则几乎可以称作是为全部人接受和遵守的次级规则了，它不仅展现在立法过程当中，甚至在日常生活中也随处可见，那么要质疑这个终极规则似乎是一件不可能做到的事了。但是，就如同强奸是一种犯罪一样，即使在强奸成为一种常态的社会里，强奸妇女也不可能具有正当性，因为它自身是对妇女的不尊重，多数决定本身的普遍适用也不能成为其正当化的基础。

沃尔德伦的视角或许可以为我们带来一定的启发，他建议我们回归到多数决定本身的纯粹性质，一种技术性措施，来看待多数决定。作为一种技术性措施来说，多数决定的作用就是要进行判断，是我们在共同行动中所不可缺少的判断方法。“它可能是我们发明的技术程序，但在某种意义上也是一种在道德上可尊敬的方法，而其他技术和传统则不可能”［4］137。多数决定的合理与否是一个很难回答的问题，而我们所要探讨的并不止于此，这种技术性措施能否改良或能否被边缘化等都是值得探讨的。

(三)如何论证某项立法是否良善?

首先我们应该对立法论证进行概念上的明晰，以使立法法理学上的立法论证有别于立法学上的立法论证。我希望能够通过分类的方法，缩小立法论证的概念范围，并找出其中应该属于立法法理学意义的立法论证。

第一，从时间上来划分，立法论证可以分为立法前的论证和立法后论证。立法前论证是指法律作为一种社会控制的手段去调整某一方面的社会关系是否是合适的，主要包括立法的必要性论证和立法可行性论证。第二，以对象来划分，立法后论证可以分为合法性论证和合理性论证。合法性论证指的是最狭义的合法性，也就是合法律性，再对对象进行细分的话，可以分为立法权行使的合法性论证，立法程序的合法性论证以及法律内容的合法性论证。这种内容上的合法性主要是指立法是否与上位法或宪法相冲突。第三，从层次上来划分，法律内容上的合理性可以分为三个层次①此处的关于合理性的三个层次参照了芬兰法学家卡尔罗·图奥里(Kaarlo Tuori)所提出的法律三层次构成理论。图奥里主张法律包括表层结构、中层结构以及深层结构三个层面，法律的表层结构主要指用语言型构的法律规定;中层结构指法律文化，即法官、律师、法律学者及普通大众对于法律的认识;深层结构指的是跨越不同的法律条文和不同的法律文化而为所有法律所共通的因素。，表层合理性是指立法语言上的合理性，关涉的是法律的明晰性、确定性;中层合理性是指法律文本在体系上是否具有融贯性;深层合理性是指对法律内容的目的合理性及价值合理性的考察。

我国传统上立法论证的主要研究内容包括立法必要性论证，立法合法律性论证，以及立法可行性论证①参见汪全胜:立法论证探讨，载于《政治与法律》2001年第3期，第15-17页;史银升，赵会生:立法论证刍议，载于《人大建设》2002年第1期，第28-29页。，但是我认为，这些研究应该被排除在立法法理学的范围之外。理由如下:

第一，关于立法必要性和立法可行性的论证无论研究对象和研究方法都不属于法理学领域。以物权法的立法为例，如果要对其进行必要性论证，那么其理由可能存在于经济学领域，物权法的立法之所以必要是因为在经济活动中如果没有确定的物权基础则会给交换活动带来诸多不便。其理由也可以是因为政治原因，因为我国目前要推行市场经济，而市场经济需要物权为基础的商品流通。那么可以看到，这些都不是法学的研究对象，而属于其他学科的范围，因此这两项论证不应该包含在作为法学之下的一个学科的立法法理学之内。

第二，关于立法合法律性的论证不应该是立法法理学的内容，此处的合法律性指的是立法权的合法性和程序上的合法性。立法当然应该在权力行使和程序上合法，但是这种合法性是不需要过多的论证的，它与立法程序的研究是不同的。立法法理学上的立法论证应该是以立法的实质合理性为对象的研究。立法程序本身之所以是立法法理学的研究对象是因为立法程序是否合理直接关系着立法结果是否合理，一个不合理的立法程序很可能因为不能使得部分人的声音被听见而造成立法结果上的不适当。但是立法在程序上是否合法的论证本身只是对该项立法在形式上的考量而不是对立法实质内容的考量。同时，应该明确，对立法在内容上的合法性的论证应该是立法法理学的一部分。

由此，笔者将立法论证锁定在立法之后对立法内容本身进行的合法性与合理性论证上，立法法理学上的立法论证应当以法律文本内容的合法性为基础，进而思考其在不同程度上的合理性。

［1］叶竹盛.面向立法的法理学:缘起、理论空间和研究问题［J］.杭州师范大学学报:社会科学版，2012(5):11-19.

［2］温特根斯.作为一种新的立法理论的立法法理学［J］.比较法研究，2008(4):151.

［3］霍布斯.利维坦［M］.吴克峰，译.北京:北京出版社，2008.

［4］沃尔德伦.法律与分歧［M］.王国柱，译.北京:法律出版社，2009.

［5］亚里士多德.政治学［M］.吴恩裕，译.北京:商务出版社，1981.

［6］拉兹.自由的道德(第二版)［M］.孙晓春，译.长春:吉林人民出版社，2011.

［7］哈特.法律的概念(第二版)［M］.许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社，2011.