土地国有化征收中政府行为的法律规范

孔令仙

(1.安徽行政学院，安徽 合肥 230059;2.安徽经济管理学院，安徽 合肥 230059)

法律将土地所有权分为国家所有和集体所有两种，城市建设只能使用国有土地。但国家可以基于公共利益的需要，将农民集体所有的土地转化为国有土地，并给予被征收者以补偿和安置，从而变更土地性质。地方政府在推动城镇化发展的进程中，为解决建设用地供给，增加政府财政收入，盲目扩大征地范围，出现过度征收、强行征收、低价征收和借机寻租等失范行为，严重侵害了失地农民的合法权益。

一、土地征收中政府行为失范的表现

政府在土地征收中占绝对的垄断地位，由于缺乏有效的监督和制衡机制，地方政府在土地征收中出现各种失范行为:

(一)滥用土地征收权，任意扩大征地范围

法律规定公共利益的需要是征收土地的前提条件，但又未明确界定何为公共利益，而是将土地征收的权力赋予地方政府，政府享有对公共利益的解释权，成为土地征收的发动者。地方政府和官员从自身利益出发，利用手中的行政裁量权，对弹性空间很大的公共利益进行随意解释，大规模征收土地，甚至商业用地和房地产开发都可以公共利益之名进行征收，导致公共利益的前提性规定形同虚设，土地征收权被滥用。

(二)违法、违规征地的现象层出不穷，侵害失地农民的合法权益

1.违规下放土地征收审批权。法律规定土地征收权的主体是国家，具体的行使者是县级以上人民政府，承办者是县级以上人民政府的土地行政管理部门。但实践中土地征收的审批权被层层下放，从省下放到所辖区、县 (市)，县 (市)下放到开发区、乡 (镇)。审批权的下放为地方政府违法征收土地提供了政策支持，征地权滥用的现象被人为合法化，导致大量的农地被征收，失地农民的数量剧增，引发农村社会的不稳定。

2.规避和违反相关的程序规定。一是通过租赁的方式直接将农民集体土地用于非农建设。如最近网曝河南孟津县送庄镇百亩土地以租代征用作工业开发，国土局将批文当土地证。既可规避农地转用审批和土地征收审批程序，又不用缴纳土地使用费和安置补偿费。二是违反法定的先批后征的审批程序，先征收土地后办理报批手续，报批工作沦为事后履行手续的行为。如武汉市东湖旅游风景区先锋村八组因新建武汉天兴洲大桥公铁两用长江大桥工程项目土地被先征后批。三是通过化整为零的手法，或擅自调整规划，或拆分项目多次征地。如广东开平市委书记赵瑞彰将29785.05亩土地化整为零，违规审批。四是在地方政府和被征地农民之间因补偿标准未达成共识或在征地补偿款未到位的情况下暴力强行征地。如云南晋宁县因征地引发200名村民聚集，30余辆公务车被打砸，致26名公安民警和1名协警不同程度受伤。

(三)政府享有土地补偿安置的自由裁量权，农民没有话语权

法律对征地补偿标准只做了原则性规定，即按照被征收土地的原有用途给予补偿，且补偿费的总和不超过被征收前3年平均年产值的30倍。但具体如何补偿、补偿多少、何时补偿、以何方式补偿等均未规定，也未对失地农民的安置方式提出具体的措施，征地安置没有可供依据的补偿方式。实践中都由政府自主决定，补偿安置的主观性强、随意性大，操作的弹性空间大。为降低征地成本，赚取高额的差价，依靠强大的行政权单方面确定补偿标准，补偿费偏低，对失地农民主要采取一次性的货币形式安置，没有纳入城市社会保障体系，农民在补偿安置上没有话语权。［1］(P6)

(四)政府集多重角色于一身，透支未来的土地收益

政府垄断着土地资源，既是土地征收的决策者、执行者和监督者，又是土地交易的主体。新增建设用地的土地有偿使用费，30%上缴中央财政，70%归属于地方政府，为征地和供地提供了一个合法的利益空间。征收与出让的巨大利差，使各级政府成为土地征收的最大获益者。不仅可以为地方政府获得巨额的土地出让金，还可以扩大城市建设彰显政绩。在利益的驱动下，出现了过度征地或强行征地的情形，土地财政现象十分严重。不少地方土地出让金占预算外财政收入比重已超过50%，有些甚至占80%以上。［2］地方财政对土地出让金收入的过度依赖，恶化了国民收入分配，影响了农民的合法土地权益的维护，也透支了未来的土地收益，无法保证土地的可持续利用。

(五)土地征收中腐败现象增多，职务犯罪频发

政府掌握土地征收审批权，左右了土地的价格，在土地征收和出让过程中占有绝对的主导权，给地方政府及其官员以可乘之机，诱使政府滥用权力，走上腐败之路。地方官员往往打着发展地方经济的旗号，利用手中的权力以权谋私，任意审批用地，暗箱操作，从中赚钱利益，导致土地征收环节成为腐败的重灾区。且土地征收职务犯罪范围不断扩大，犯罪主体复杂，出现大量的贪污、受贿、挪用公款、渎职等犯罪，权钱交易现象严重，犯罪性质恶劣，窝案串案频发。不仅带来国家和集体财产的巨额损失，更损害了失地农民的利益，造成恶劣的社会影响。

二、当前集体土地征收中政府行为失范的原因

土地征收补偿制度为推进城镇化发展发挥过重要的作用，但由于法律法规的不完善，监管的缺失，为地方政府滥用土地征收权提供了便利。究其原因有:

(一)法律法规的不健全，为政府行为失范提供了便利

1.“公共利益”界定不明确和法律的自相矛盾，扩大政府自由裁量权。“公共利益”的需要是政府征收土地的目的，但我国法律未对“公共利益”做出明确界定，造成公共利益认定上的随意和判定程序上的松散，为地方政府发动征收权提供了便利。土地管理法第43条又规定，任何单位和个人进行建设都必须申请使用国有土地，包括从集体征收的土地，即政府征收的土地可以是公益性用地，也可以是非公益性用地。该条的规定与土地征收公益性的目的是矛盾的，扩大了土地征收范围，造成我国公益性征地和商业征地并存的局面，也为政府扩大征收权提供了法律上的支持。土地征收自相矛盾的规定和公共利益界定的不明确是我国土地征收权被滥用的法律根源。［3］(P12)

2.农村土地权属不淸，集体土地所有权主体虚位，无法制约征收权的发动。宪法、土地管理法和物权法均规定，农村土地属于集体所有。但集体所有权是一种共有产权，成员个人不能独立行使所有权。属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;分属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。所有权权属不明晰导致农地产权和代表者的多元化，造成农村集体土地所有权主体的虚设和农民土地所有权在集体内部的残缺。集体所有权难以制约和对抗征收权，农村土地产权不清晰是导致政府征地行为失范、农民合法权益受侵害的制度根源。

3.建设用地市场的国家垄断，集体所有权被弱化。国家可以将集体所有的土地征收为国有土地，但国有土地却不能转变为集体所有，农民对集体土地享有使用权是不完全的、有期限和受控制的。政府掌控着集体土地使用权的买卖，通过对土地的控制权把国家的所有权和农民的使用权都转变为自己的权利，成为土地征收行为的最大受益者，造成了城乡建设用地市场分割。法律规定了集体土地与国有土地并存，但二者在所有权和使用权上的不平等，限制和剥夺了集体土地自由处分和流转的权利，集体土地所有者的权利被否定，导致农民土地权利的弱化和地方政府对土地的过度依赖。

4.土地征收补偿机制不完善，放大了政府的裁量权。土地征收只是零星分布于相关法律法规和部门规章中，且对土地征收条件、价格、补偿标准、补偿程序等只做原则性规定，缺乏可操作性。首先，征收土地的相关程序不规范或者欠缺。土地管理法对土地征收程序只作原则性的规定，将土地征收程序与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容混杂，规定简单、笼统，实践中操作性不强。法律规定的两公告一登记程序，在很多地方被省略或者当作事后公告。地方政府在决定征收时，与被征收者处于完全不平等的地位，补偿价格都是政府单方面决定，被征收者缺少救济途径，无法阻止土地被征收。《国土资源听证规定》规定农民有听证的权利，很多地方不告知或不举行或搞形式主义，导致听证程序形同虚设，为政府的违规征地打开方便之门。其次，土地征收补偿制度不合理。①征地补偿标准低，背离了地价形成规律。征地补偿是征地制度的核心问题，土地管理法规定的补偿标准是按照被征收土地的农业生产总值计算的，是与市场无关的政策性定价。虽然国务院下发的《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》和国土资源部颁发《关于进一步做好征地管理工作的通知》提出了新的补偿标准，统一年产值标准和区片综合地价，但区片地价由地方政府制定，很难保证测算的结果是公正的，也不能反映真实的市场状况，缺少公信力，也剥夺了农地转用后的增值中农民应得的收益。［4］②补偿费的管理、使用、分配制度不完善，为职务犯罪提供便利。法律规定土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。但对征地补偿费的管理、使用和分配使用的监管主体和监管部门未作规定，也未规定土地补偿费归属于哪一级集体经济组织，是否可以再分配以及失地农民如何参与分配和在分配中所占的比例。实践中，乡、村、组都以所有者的身份参与征地补偿费用的分配，农民只能被动地接受分配，最终分到农民手中的征地补偿款很少。分配过程缺少监管，也为各级政府、村干部克扣、侵占、挪用征地补偿费以可乘之机。③征收补偿安置程序缺失，失地农民的生活缺乏保障。法律只规定征收土地的补偿费，对征地中拆迁房屋的补偿、失地农民的社会保障、安置失地农民的责任主体、安置纠纷解决等都没有规定，造成了失地农民安置工作责任不清，措施不明。农村土地征收补偿方式主要包括货币安置、农业安置、劳动力安置三种方式。但主要采取货币补偿的一次性安置，一旦土地补偿金用尽，将面临就业、医疗、养老等一系列生活社会保障问题。法律规定安置补助费必须专款专用，但对安置补助费的所有权主体、发放的程序都未明确规定，导致安置补助费难以及时有效的发放到失地农民手中。

(二)地方政府角色定位错误和行为缺少监督与制约，助长了政府行为失范

政府在征收权的行使过程错误的界定了自己的职能，加之法律法规的缺陷，基层民主缺乏，在土地利益的驱使下，政府的失范行为便有了滋生的空间。

1.地方政府角色定位混乱。在征地活动中，政府集土地需用人、征地申请人、征地审批人、土地出让人、补偿义务人和纠纷裁决人于一身，造成了角色混乱和利益交织的局面，必然影响其监督职责的履行，容易在征地过程中出现失当的行为。［5］(P104)强调土地征收的强制性，忽视农民的土地权益，导致失地农民被逐步边缘化，面临就业、医疗、养老等一系列生活社会保障问题。政府低征高卖并参与利益分配导致社会财富流向政府层面，客观上促使政府积极征地而缺失了作为公共管理者所应当承担的保护职能，亦无法公正的发挥土地利益调配者的职能，不利于政府缓解征地过程中的冲突与保障被征地者的合法权益。

2.权力行使缺少制约，土地征收权被放大。缺少约束的征地行为给征收权的膨胀提供了空间。地方政府集土地的管理权、受益权、监督权于一身，除接受所隶属的上级部门的指导外，不受任何独立的外来力量的监督。国土资源管理体制未理顺，国土部门仍是地方政府组成部门，与地方政府在土地管理上的权限混淆不清，对同级政府的用地行为起不到监督管理的作用。群众监督机制的缺失，农民没有参与权，征地权得不到群众有效的监督和制约。政府拥有强大权力的同时缺乏有力的监督和制约，是造成土地征收行为失范的根本原因。

3.土地违法行为责任追究机制缺失。目前我国尚没有完善的征地责任制度以及相关责任的追究制度，土地管理法通过对土地违法行为的列举来界定法律责任，其处罚多属于行政处分，追究刑事责任的规定很少且入罪的门槛偏高，法律对于政府违法用地的处分缺乏可操作性，无法起到应有的约束作用，不能真正追究违法责任人的刑事责任。监督机制的缺失难以遏制土地违法行为，责任追究机制缺失导致土地违法责任畸轻。且土地违法行为，多是为了发展地方经济，属因“公”违法，不是为自己谋私利。对此情形，地方政府多不依法处理或者从轻处理，不能遏制土地违法，反而起到放任、纵容土地违法行为的负面作用，诱发更多土地违法行为的发生。［6］(P32)

4.利益的驱使，地方政府及其官员滥用土地征收权。土地是地方政府拥有的最大资产，成为地方政府发展经济的依托和增加财政收入的最好来源。分税制实施后，地方财政压力巨大，在政绩的驱动下，地方政府及官员一味追求GDP的经济增长。在政治和经济利益的双重驱使下，掌握土地征收审批权的地方政府官员，运用手中的权力，通过征地卖地来刺激GDP的增长以彰显政绩，通过权钱交易来获得自身经济利益的满足。土地收益产生的巨大利益空间诱发和强化了政府追求土地收益最大化的行为取向，加速了征地的失控和违法行为的发生。

三、完善农地征收中的政府行为的法律对策

农村集体土地征收中存在的问题，是有多方面的原因共同促成的，也是城镇化发展中难以避免的问题。为限制政府征收权的行使，充分保护被征地农民的利益，真正做到依法行政，可从以下几个方面进行规制。

(一)完善相关法律法规，确保农地征收有法可依

土地管理法第43条突破了土地征收公益性的范围，导致征收权的滥用。第47条规定的补偿标准太低，让农民陷于失地失业又失保障的境地，导致社会矛盾激化，影响了和谐社会的构建，应完善相关法律法规。

1.修改土地管理法，颁布集体土地征收法，抑制政府行使征收权的冲动。法律的缺失或自相矛盾，给了政府很大的裁量空间。必须完善法律法规，让政府有法可依，依法办事。通过修改土地管理法，出台专门的农村集体土地征收法，设置严格的征地程序，包括土地征用的范围、征地程序、补偿方式方法、征地主体的权利和义务，以及法律责任和纠纷解决等一系列内容，让政府的征收权在法律的框架内行使。

2.完善农村土地产权制度，明确农村土地产权的主体和权利范围。目前三级分享的所有权主体结构导致所有者代表不明确和所有权主体的虚位。2014年中央一号文件提出对土地产权立法，扩大集体土地使用权的处分权能，落实土地承包经营权确权颁证工作并将经费纳入地方财政预算。因此要进行土地确权，完善土地产权制度，重构农地所有权行使主体，由村民小组代表农民行使所有权，做到权属清晰。农民可以土地产权对抗政府征收权的行使，为农民依法利用和保护土地产权提供法律保障，让农民真正成为集体土地交易的主体，获得稳定的土地收益分配。

3.构筑城乡统一的建设用地市场，缩小征地范围。十八届三中全会和2014年中央一号文件均提出农村集体经营性建设用地实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。允许集体所有的土地进入建设土地市场，才能衡量集体土地的市场价值，实现集体土地与国有土地享有平等进入非农使用的权利和平等分享土地非农增值收益的权利，改变集体土地不能进入建设用地市场的局面，构建城乡统一建设用地市场，实现土地产权的平等、合理、经常化流转，达到“同地、同权、同价”的目标。

4.健全土地征收补偿制度，确保失地农民的合法权益。现行法律对土地征收程序规定欠缺，在实践中往往被忽略。应规范农村集体土地征收程序，增强公共政策的透明度和公众参与度。第一，规范土地征收程序，建立群众参与机制，提高征地工作透明度在土地征收领域，规范的程序是约束政府行政权力不可缺少的保障机制，应完善四个方面，保障被征地农民的知情权、参与权和监督权:一是完善公告程序，赋予农民知情权。二是完善协商程序，赋予农民谈判权。三是完善听证程序，保障农民的参与权。四是完善公示程序，让农民享有监督权。第二，提高土地征收补偿标准，建立公平合理的征收补偿机制扩大征地补偿范围，提高土地征收补偿标准，充分考虑土地的区位差别、基础设施和农转非的增殖性收益等市场因素，体现市场经济的价值规律，充分尊重农民的土地财产权，让广大农民真正分享城镇化发展的成果。设立专门的土地征收补偿机构，组织相关工作人员，与被征地的农户进行商谈，拟定具体的补偿方案，确保农户的利益。完善对被征地农民的补偿安置，将财产性补偿与安置补偿分开处理。财产性补偿应按照土地的市场价值确定，由专业的评估机构估价，以体现社会的公平正义。安置补偿要考虑土地的社保功能，应采取多元化的安置补偿方式，因地制宜的采用替代性安置、就业性安置、分期补偿安置和社会保障安置，给失地农民提供生活保障，以解决失地农民的后顾之忧，这应该是集体土地征收法所要追求的终极目标。第三，合理分配征地补偿费，完善土地征收补偿的救济途径。土地征收补偿款应归属于集体经济组织与农民，考虑农村土地的保障功能，应按照补偿款主要用于被征地农民的原则来确定补偿费分配和使用，改变一直以来的“乡镇扣”、“村留”、“乡村经济组织提”的现象，提升农民在征地补偿费中的分配比例，让农民成为真正受益的主体。完善补偿费的管理、使用制度，国土部门要按照确定的征地补偿安置方案，及时足额支付补偿安置费用;在补偿款的发放上，减少中间流转环节，属于被征地农民的，由银行以一卡通的形式直接发放到农户手中，防止截留、挪用补偿费。要完善土地征收补偿的救济途径，在征地出现争议时，应允许农民采取申诉、行政复议、诉讼等途径维护征收补偿利益，切实保护被征地人的利益不受侵害，由司法机关对补偿款的分配和发放进行监督，以规范政府行为。

(二)规范政府在征地中的行为，确保政府依法行政

政府在集体土地征收中的多重角色，导致土地征收中职责不清、权责不明，应进一步健全相关法律法规，规范政府征收行为，推进政务公开，增强土地征收程序的透明度和公众参与度，提高政府公信力。

1.严格界定地方政府在土地征收中的职能。政府在征地过程中的职能定位不清，是造成土地征收中各种问题与矛盾的出现根本原因。因此，规范土地征收制度，正确的进行政府职能定位是土地征收中首先要解决的问题。其一，做好土地利用规划，杜绝规划外的土地征收。政府按照经济发展的需要，以国家的土地政策为依据，做出土地征收的决策，履行好统一规划的职能。强化土地利用总体规划的约束力，确保土地征收符合经济和社会发展规划、土地利用总体规划和城乡规划。在土地利用规划的编制中，根据国家的土地政策，按照经济发展和社会的需要，辖区内自然条件、经济发展水平和产业发展，举行听证会，经过科学论证。并将土地利用规划实施情况作为地方政府考核的重要内容，强化对土地利用规划实施情况的监督。其二，合理配置土地征收权力，规范政府在土地征收中的行为。合理分配政府在土地征收中的具体权力，由国务院和省级人民政府掌控征地审批权，市县政府是征地组织实施的主体，负责确定征地补偿标准、拆迁补偿安置、补偿费用及时足额支付到位、组织被征地农民就业培训、将被征地农民纳入社会保障等。国土资源部门应确保征地工作依法规范有序进行，严禁将征地审批权下放给基层政府。另成立专门的机构对征地目的进行审核，约束地方政府征地的冲动。地方政府应积极研究并制定适合本地实际的农村集体建设用地流转办法，并通过税收调节的方式，将部分土地收益变为地方财政收入。大力推进政务公开，建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行，增强政府工作透明度，提高政府公信力。其三，确立政府的土地征收主体地位，退出土地交易市场。打破政府对土地市场的垄断地位，改变政府土地直接经营者的现状，明确政府只是土地征收的主体而不是土地市场交易的主体。严格将政府征收界定在法定范围内，并逐步退出土地交易市场。通过建立城乡统一的建设用地市场，实现同一交易平台、不同主体平等供地的双轨制局面。积极培育多种市场竞争主体，建立公开、公正、公平的统一交易平台和交易规则，制定公平的交易规则、完善市场体系，由专门成立的国有土地公司参与市场运作，设立土地价格评估机构，规范土地价格评估体系。将土地经营的职能从政府剥离，政府不再是土地经营者，而是市场活动的监管者，政府退出土地交易市场，可防止行政权力的滥用，减少政府土地征收违法的现象和官员的职务犯罪机率。其四，加强对土地市场秩序的监管，确保土地征收中土地资源合理利用。政府是土地市场的合法监管者，在征地过程中，将国家有关土地征收的政策、法规，整体规划落到实处。确保征收的土地符合土地利用总体规划，从根源上杜绝土地违法行为的出现。对征收土地的用途及土地补偿费用分配进行监管，以提高土地的利用效率。建立合理的土地收益分配机制，引导农民合理的使用补偿金，促进土地资源合理流动和优化配置协调、保护各种市场主体的合法权益。对土地违法的行为进行惩处来保障国家、集体和个人的利益不受侵害，摆脱政府依靠征地、卖地积累地方建设资金的局面，实现社会的和谐发展。

2.完善地方政府政绩考核制度，改变土地财政现象。改革现有的以GDP为主的政绩考核模式，结合政府提供的公共服务和公共管理，将非经济的因素增加到政府绩效考核的指标中去，建立起对政治、经济、社会等方面的指标进行全方位、立体的政绩考核体系，促使各地方政府不要只重视经济的增长而偏废政府其他各方面的行政职能。构建城乡统一的土地市场，通过设立土地上财产税、土地交易增值税等财税制度，合理分配土地征收过程中的土地增值，实现土地所有权人、使用权人和国家的利益共享，建立分配合理的土地财税体系，使地方政府在土地交易中获得稳定、持续的税收来源。将对失地农民的安置保障作为重要的指标，提高失地农民的生活水平。弱化地方政府的土地收益动机和抑制其扩大土地供给的短期行为，走可持续发展道路，最终退出土地财政。

3.完善责任追究制度，进一步建立监督制约机制。提高政府官员土地失范行为所付出的代价，建立对地方政府行政行为的监督制约机制，是规范土地征收中地方政府行为的必要措施。首先，建立垂直管理的土地监管体制，理顺目前的管理层级。将国土资源管理部门全部纳入国家或省直管，确保各级土地管理机构执法的权威性和独立性。其次，建立政府征地权力责任追究机制，提高政府领导土地失范行为的成本支出。对政府官员的违法违规的行为加大处罚力度，构成犯罪的要追究刑事责任，不构成犯罪的要追究政治责任，并追究其上级领导的责任，对违规提拔被处分责任人的，决定提拔使用的党委及其组织部门应承担相应的责任等等。再次，建立明确的问责机制和责、权、利相统一的考核体系。将土地保护尤其是耕地保护纳入绩效考核，实行“一票否决”式考核，一旦征地中出现问题，应追究负责人的责任并进行处罚，提高政府行为失范的成本和风险。［7］(P28)最后，加强对政府行为的内外监督。在政府内部监督中，加强人大和政协对土地管理的监督和检查，特别是人大监督，接受各级人大代表的检查和质询。建立独立的脱离地方政府的征地纠纷解决机构，对于地方政府土地征收、开发等事关民生的重大决策，要通过新闻媒体、网络公布于众，接受媒体和公众监督，保障被征地农民的合法权益。

结语

土地对农民来说不只是一种资源，还是重要的生产资料，具有保障生存的功用。地方政府滥用征收权，致使失地农民失业再失保障，必将加剧社会矛盾，最终将由政府透支公信力、自毁形象埋单。科学界定政府的征收职能势在必行，规范行使土地征收权刻不容缓。打破土地财政神话，完善土地征收程序，保护失地农民的合法权利，实现城乡统筹、和谐发展，无疑成为当届政府必须面对的严峻课题。

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［5］王红建.土地征收立法研究［D］.郑州:郑州大学博士学位论文，2012.

［6］李学明.城市土地节约集约利用理论与实践研究［D］.合肥:中国科学技术大学博士学位论文，2010.

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