浅析“三金”的适用问题

宋 晓

（漯河职业技术学院，河南漯河462002）

违约责任是合同法的核心，定金、违约金及损害赔偿金简称“三金制度”在整个违约责任体系中又占有举足轻重的地位。不理解“三金制度”就无法全面、客观、准确地理解和把握违约责任制度，本文作者对“三金制度”问题做以下简要分析探讨。

一、对“三金制度”的理解

（一）定金

定金，是合同法上的一个重要概念，在买卖合同中广泛运用，在日常经济往来中，定金的约定和适用随处可见。有些学者认为，“定金，乃是一缔约人向他缔约人，因缔结契约及确保契约履行所为之给付。”[1]亦有学者认为“定金者，乃以确保契约之履行为目的，由当事人之一方交付他方之金钱或其他代替物也。”[2]所谓定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方当事人向对方当事人事先按合同标的额的一定比例预先给付金钱。定金主要适用于合同债务，当事人在订立具体合同时出于不同的需要，往往会在约定定金条款时附加相应的条件或限制，因实践中定金条款的不同应用，所以定金可分为以下几类：

1、立约定金。所谓设立定金是为担保合同订立。交付定金的一方无正当理由拒绝订立合同时，丧失定金；收取定金的一方无正当理由拒绝订立合同时，双倍返还定金。

2、成约定金。所谓成约定金是指交付定金作为合同成立或生效要件的。自交付定金时起认定合同成立，虽然交付定金的一方未支付定金，但主合同已履行主要部分或者全部履行完，不会影响到主合同的成立和生效；合同进入履行阶段后，成约定金予以返还或作为合同给付的一部分。

3、证约定金。所谓证约定金是指以定金的交付作为合同成立的证明，此类定金不是合同成立的条件，而仅仅是以证明合同成立为目的。

4、违约定金。所谓违约定金是指不履行合同义务是交付定金的一方，而接受定金的一方没收定金。不履行合同义务是接受定金的一方，应当双倍返还定金。

5、解约定金。所谓解约定金是为行使合同解除权而付出的代价。。关于解约定金，可作为合同所附的解除条件，抛弃定金而解除合同，是交付定金一方的权利，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。

（二）违约金

所谓违约金，是指合同当事人事先约定的或法律直接规定的，给付对方一定的金钱是一方不履行合同的代价。违约金的数额是双方预先确定的，违约后的补救措施，并兼有一定的惩罚性，因此主张违约金时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构，以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法律根据。

（三）损害赔偿金

违约责任体系中的赔偿损失，又称损害赔偿金，由于给对方当事人造成的损失，是一方当事人不履行或不完全履行合同义务所为，按照法律或合同的规定而应承担的损害赔偿责任。损害赔偿金以以惩罚性为例外，补偿性为主。所谓约定损害赔偿金，是合同当事人双方事先约定，由于一方违约而给对方造成的损害，关于赔偿额做出约定。从理论上损害赔偿金可分为以下几类：

1、惩罚性和补偿性损害赔偿金之分

所谓补偿性损害赔偿金是指：给对方造成的损失，是一方当事人履行合同义务不符合约定或者不履行合同义务，就损失赔偿额相当于因违约造成的损失，包括预期利益，但不能超过违反合同可能造成的损失。所谓惩罚性损害赔偿金是指：当经营者提供商品或者服务有欺诈行为时，按照损失方的要求增加赔偿损失金额，消费和购买商品的价款或接受服务的费用的一倍就是增加赔偿的金额。

2、约定和法定损害赔偿金之分

所谓约定损害赔偿金是指：合同当事人可以事先约定，由于一方违约而给对方造成损害，就赔偿金额作出约定。对于约定损害赔偿金在性质上相似违约金，它们在功能上是重复的，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的，二者只能择其一，所以合同法只规定法定损害赔偿金。就法定损害赔偿金的赔偿范围而言，包括积极损失和可得利益损失，关于可得利益损失的金额，是受减轻损失规则和可预见规则限制。即在一方当事人违约后，另一方应当为防止损失扩大采取适当的行动，如果没有采取适当的行动，要求赔偿的金额不包括扩大的损失。

二、“三金”的适用关系

关于“三金”并存时，如何决定适用的问题，我国《合同法》及其解释规定的又相对简单，致使它们的适用问题更不易把握，一直是合同法的难点问题。

（一）违约金与损害赔偿金的适用关系

我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是主要属性。所以，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其只要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。此时，当事人约定违约金与违约发生后所造成的损失额不一致时，国家法律对违约金的干预就显得非常必要。法院或仲裁机构可根据权利人的请求及举证情况，增加或适当减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。虽然实际损害发生不是适用违约金的情形，但是法院或仲裁机构最终确定违约金数额的大小，还是以实际损失额为参照标准，经过调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于直接赔偿损失。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用，决定了若违约金请求权与违约所造成损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。[3]

所以，补偿性法定损害赔偿金与违约金都是以补偿性为基本功能，这决定了二者不能并用。约定违约金为约定，法定赔偿金为法定，根据民法意思自治原则，约定优先法定，即只要有违约金条款，就应当优先适用违约金责任条款。

（二）定金与违约金的适用关系

定金和为违约金，都是合同预先约定的，在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，都以金钱为主要给付方式，而且都对合同履行起到保障作用，二者在目的、性质、功能等方面相同。不同之处在于：定金是预先给付的，作为法定的担保方式，是物保的特定类型；违约金是违约以后支付的，比定金在保障债权实现的功能方面有所弱化。定金和违约金在功能上互通，为避免义务人因同一行为承受两种后果，定金和违约金不可并罚，二者只能则其一适用，既违约金或者定金条款守约方可以选择其一适用，不难看出，合同的尊守方只能选择一种对自己最有利方式。合同法该条规定由于合同约定违约金与定金责任情形，是针对同一违约行为同时规定的，本文作者认为如果约定的违约金和定金，是针对合同中不同的违约行为，并且二者在数额不超总和，定金和违约金是可以并用的。

（三）定金与损害赔偿金的适用关系

定金是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处就在于权利人主张定金时只需要证明义务人存在违约行为，不须证明损失是否存在及损失数额。应该如何认定定金与损害赔偿金并存时的适用关系，是否可以并用我国法律没有明确规定。有观点认为，当定金责任与损害赔偿责任并存时，不适用损益相抵原则，而应采用同时适用。这既符合《合同法》的立法本意，也有利于保护当事人的合同利益。④定金是否具有替代赔偿金的效力，我国民法通则及合同法都未涉及，本文作者认为实际损害的发生不是适用定金的前提条件，而定金责任是一种特殊的责任形式，与损害赔偿责任无关，适用定金条款，并不影响损害赔偿责任的适用，二者是可以并用。但也不能理解为，它与损害赔偿金一点关系也没有，定金与损害赔偿责任也有联系，不能超过合同金额的总值，是定金责任与损害赔偿责任并用的结果。所以双方约定的定金罚则金额低于造成的损失的，非违约方除可主张定金罚则外，还可以主张损失赔偿，当然二者并用时不能超过合同金额的总值；双方约定的定金罚则金额高于造成的损失的，非违约方可以选择主张定金罚则以最大限度的保护自己的利益。

三、违约金、赔偿金、与定金并存时的适用关系

当违约金、赔偿金与定金同时出现时，怎样处理三者之间的适用关系，本文作者认为从最有利于保护非违约方利益出发，应分两步确定选择那种责任形式：第一步首先比较违约金、损害赔偿金的大小，以确定违约金的适用数额。由于违约金、损害赔偿金不能并用，如约定的违约金数额大于损害赔偿金，可选择违约金，反之，可选择损害赔偿金。第二步，如前一步选择了违约金，违约金数额一定时，再与定金罚则比较，从中选出对非违约方有利的责任形式。但如前一步选择了损害赔偿金，当损害赔偿金与定金并存时，定金和损害赔偿的数额总和不应高于因违约方违约造成的损失。

[1] 王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2003.

[2] 崔建远.合同法[M].法律大学出版社，2003.

[3] 胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].法律出版社，2009.

[4] 吴合振.合同法理论与实践应用[M].人民法院出版社，2002.