两大法系早期信托制度演变的法律分析

符 琪

（上海财经大学 博士后流动站，上海200433）

人们通常情况下把近代意义上的信托法制看作是法律体制的一种独特现象，并且认为它是建立在英国普通法和衡平法基础之上的，在英美信托法中，受托人享有信托财产普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权。然而，不能就此否认大陆法系在古罗马法时期曾普遍适用过信托制度，古罗马法上的信托和英国法上的信托一样，具有规避封建法律制度的起源功能，但两者的历史命运却并不相同。作为独立法律制度的古罗马信托已经随着罗马法的发展而消亡了，千年以后受到大陆法系众多国家青睐的是以英国传统民事信托为基础的信托制度，不得不思考的问题是究竟是什么因素导致了这种结果的产生。本文运用历史分析的方法、比较的方法和法律分析的方法，揭示出两大法系早期信托制度不同命运的法律根源，以助于包括我国在内的移植信托制度的大陆法系国家，合理认识该制度在其法律体系中的地位。

一、大陆法系早期的古罗马信托

在古罗马时期，信托是一种用途广泛且关系重大的适法行为，可以满足许多方面的需求，其主要方式是实物担保信托和遗产信托。

（一）实物担保信托（Fiducia）

实物担保信托，表现为以提供担保为目的而实行的所有权转移，在其结构上属于实物契约的一种，即当事人一方（受托人，被担保债权的债权人）从另一方（信托人，被担保债权的债务人）那里以要式买卖或拟诉弃权的方式接受物（在习惯上可能主要针对“要式物”），承担义务为一定的目的使用它并且在实现此目的之后返还所有权。信托标的物所有权由信托人转移给受托人时，关于标的物的占有有两种情况:第一，不发生占有的转移，信托人仍可继续享用该物品，但受托人根据其所取得的所有权可以出卖标的物；不过，如果受托人是在债务清偿期限未到来之前出卖标的物，他可能会在信托之诉中受到追究。第二，发生占有的转移，受托人享有对物的使用权、解放奴隶的权利、在债权未获清偿的情形下出卖标的物的权利。虽然受托人取得了标的物的所有权，但这只是形式上的，实质上受托人只能按照“信托简约”享用被称为“fiducia”的物，而且还应当尽到应有的勤谨注意。

（二）遗产信托（Feidei Commission）

罗马法中，遗产信托是由拉丁文Feidei和Commission两个词组成，前者是“信任”，后者是“托付”。因此，遗产信托可以解释为，出于对他人的信任而实行的托付。罗马法中的许多财产制度尤其是继承法中的财产制度开始时都只不过是一种信托。依罗马法的市民法，外国人、俘虏、异教徒和异邦人不具有接受遗赠的资格，当遗嘱人希望为这些不能接受遗赠的人留下财产时，设计了遗产信托，即遗嘱人将遗产移转于法律上有资格接受遗产的人，同时指示该人将部分或全部财产交付于其指定的人。由于遗产信托具有规避罗马法的目的，开始时罗马法并不承认信托，至奥古斯都帝时，他要求执政官在一些特殊情况中以非常方式（extra ordinem）处理这类事务，信托因此得到了法律的认可。由于遗产信托制度非常符合当时的社会意识，从而深入人心，得到了广泛的应用。

二、英国法信托的形成

英国法信托的形成，与英国的封建地产制和用益制度有着密切的关系。

（一）封建地产制

1066年诺曼底公爵威廉征服英国后，在普通法上，全国土地的所有权属于国王，其他人只是占有土地，他们不拥有土地的所有权，而是拥有土地上的一种权益，即地产。封建统治者为了维护封建制度的经济、社会基础，严格限制地产的转移与分割。如果封建土地受封者犯了叛逆罪或重罪，则授封者有权没收其封地。而且地产占有人死后土地不加分割地流传给长子，缴纳遗产税，不允许死者以遗嘱的方式自由处分；若无继承人，则土地回归授封者。这种封建地产制，对地产转移的严格限制，显然与资本主义经济关系所要求的无限私有制及契约自由是背道而驰的。

（二）用益制度（Use）

随着英国手工业和商业的发展，商品货币关系也从城市渗入到农村，英国中小贵族强烈要求摆脱占有土地时所负担的封建义务，使土地能够按照自己的意志自由流转，于是用益制度开始流行于英国民间。用益表现为一种称之为“占有变换”（transmutation of possession）的制度，由土地占有人（委托人）将其土地交给受托人代为掌管，把土地的收益交给委托人指定的受益人，受益人享有土地的受益权，实际上就是对所有权的暂时分割。因为受托人是土地的名义所有人，所以在委托人死亡时，没有引起任何不动产法定继承封建规则的适用。

（三）从用益到信托（Trust）

1535年英国国王颁布《用益权法》（Statuteof use），把地产分为两种:普通法上 “法定地产”和设立了用益权由受益人享受土地收益的“衡平地产”。国王颁布《用益权法》的用意在于将受益人的“衡平法地产权”强制性地转化为“普通法地产权”，使得享有用益权的人被视为土地的法定所有者从而承担封建赋税以瓦解用益的功能，增加封建土地税收。但是《用益权法》中强制性转化为“普通法地产”的用益权并不包括动产用益权、除土地以外其他不动产用益权、积极用益权和第二层用益权。至17世纪后期，被《用益权法》排除的这些用益权，必须作为衡平法上的信托执行，并发展出了相应的信托规则进行调整。1925年，英国以《财产法》（TheLawof PropertyAct）废除了《用益权法》，使所有信托都可以《用益权法》颁行前设立“Use”的方法予以设立，“Use”与“Trust”的区别遂不复存在而完全统一于“Trust”的概念之中，现代信托制度得以最终确立[1]。

三、罗马法信托消亡与英国信托法发展分析

（一）信托在罗马法上的消亡

信托作为一项独立的法律制度，在罗马法的演进过程中逐渐失去了存在和发展的必要性。信托在罗马法上消亡的原因主要有三个:

1.制度基础丧失。实物担保信托中，受托人以要式买卖或拟诉弃权的方式接受标的物。所谓要式买卖，是指要式物的转让方式，购买者当着五位见证人的面把一块铜交给司秤，并宣布他已经用铜将物买下，随后司秤以铜击秤，并将铜块交给让与人，交易完成。所谓拟诉弃权，是指一种在执行官面前进行的转让，它采取提起返还之诉的形式。转让者（即虚拟的请求人）在诉讼中不提出异议，虚拟的诉讼在“法律审”中完结。尤士丁尼以前的法律要求转让要式物必须采用这两种方式，但是到了罗马—希腊时代，要式买卖和拟诉弃权等形式和制度被弃置不用，信托制度失去了实施的基础，其消亡就在所难免了。

2.其他制度替代。罗马法上的实物担保信托是为了担保债权的实现，在古罗马法中，债权担保除了信托之外，质押（pignus）和抵押（hypotheca）也是实物担保的形式。但由于信托转移标的物的所有权，而质押和抵押仅仅转移标的物的占有权，这使得信托的债权人具有出卖标的物的权利，而质押或抵押的债权人没有这种权利，然而这在当时被认为是担保关系的基本成分。另外，质押和抵押在设立时缺乏庄重的程式和公开性，所以信托在债权担保方面的功能在当时要优于抵押或质押的形式。随着要式买卖被逐渐废弃，以及赋予质押和抵押时债权人以出卖标的物的权利，到了尤士丁尼时期，尤士丁尼法中的质押和抵押完全取代了信托。

3.罗马法的发达。大陆法系的罗马法相较于英国早期的法制而言较为发达。在实体法方面:契约制度中以要式程式设立的契约逐渐被限制在某些特殊的情形之下，合意受到了尊重并被广泛要求；实物担保的方式灵活多样，质押和抵押足以完成债的担保功能；遗嘱继承制度得到修订，立遗嘱人可以将遗产安排给其希望获得财产的人。在诉讼法方面:罗马诉讼法最基本的区分是对人之诉和对物之诉，但同时还存在着一种混合诉讼，即在析产诉讼中，随着时间的推移，有关物的后果（以裁判分配份额，这具有所有权的性质）同关于个人给付的审判（比如因对物的花费而决定的给付）结合在一起[2]；罗马法诉讼法中还有诚信审判和严格审判之分，在诚信审判中审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的实质关系。

罗马法的先进性使信托制度的优势无法发挥，综合运用其他制度也能实现信托制度的价值，作为一种财产移转制度，信托丧失了它的独立性而在大陆法系中渐渐消亡了。

（二）英国法上信托的发展

在英国法中由于普通合同法的缺陷和普通法与衡平法的差异，使信托具备了进一步发展的空间。

1.英国早期普通合同法的缺陷。直至14世纪晚期，英国法中主要的合同令状，即盖印契约，有两个严重的缺陷使它无法成为执行信托契约的有效方式。首先，按照合同令状的要求，原告需要有盖章文书（sealed instrument）契约。如果没有制作盖章文书或者文书被销毁、偷盗或丢失，他就无法获得对盖印契约的救济。其次，普通法院对违反盖印契约只给予赔偿金的救济，而不给予特定履行的救济。在此背景下，如果信托财产的受托人接受了财产而将其据为己有，即出现了“不忠实的受托人（faithless feofees）”，合同法显然无法完成对受益人予以合理救济的任务。受益人不仅要承担证明合同存在的责任，而且即使能够证明，他也只能获得受托人所支付的赔偿金而不能通过强制执行信托来获得祖先的土地。因此，梅兰特深刻指出，“如果……我们的合同法在14世纪就已经采取了现在的形式，我想法院不得不这样表示‘是的，这里有一项协议，因此它是具有法律执行力的合同……’”。所以，在合同法不能满足救济受益人的需要时，信托法就有了独立存在的必要性。

2.普通法院和衡平法院不同的程序规则。普通法院的任务是主持审理陪审团参与的案件，法官不调查或认定事实，并且认为民事诉讼的当事人与审判结果有利益关系，因此他们没有作证的资格，普通法的这些规则使信托案件中大多数相关的人无法提供证言。相比较而言，衡平法院在证人发誓的前提下，通过审查包括当事人在内的各个证人经宣誓的证言来审理案件，通过这种方式得到的信息，大法官可以确认信托的存在，并要求根据信托条款进行特定履行。因此，信托的执行是衡平法程序的结果。

3.普通法和衡平法不同的救济方式。普通法院，一开始并不承认用益制度，如果受让人背信弃义不履行诺言，受到损害的用益权人不可能在普通法院得到救济。之后虽然普通法判令其承担责任了，也仅局限于判令以金钱赔偿损害。但在衡平诉讼中，法院的判决却被认为是有人身性质的，就是说，受到不利判决的当事人，可以用拘禁的处罚方法，强令其服从判决。在这种情形之下，衡平制度可以使被害人的特定财物得到赔偿，并且赖有禁令的处罚方法，它可以提醒当事人或者阻止当事人，使他不致有违背判决的行为。因为信托主要是用来占有祖先土地的消极手段，所以很容易认识到，受益人的利益不仅仅是针对受托人的个人请求，而是对信托财产享有的权利（衡平法上的所有权）。因此大法官能够明确地就受益人具有的衡平法上的所有权执行信托。

由于早期的法制的落后，特别是英美两国均不允许民法在本国的存在，甚至拒绝使用民法这一概念；所以，信托法在英美法系的国家多是与财产法、合同法、侵权法、继承法相并列的，并认为这些法律彼此间相对独立，在本国的法律体系中处于同一地位[3]。由此，信托制度具有不可替代性，信托法制逐渐发展和完善，成为英国对世界贡献的最有价值的制度。

[1]周小明.信托制度比较法研究[M].北京:法律出版社，1996:82.

[2]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京:中国政法大学出版社，2005:67.

[3]霍玉芬.信托法要论[M].北京:中国政法大学出版社，2003:3.

[4]阿瑟·库恩.英美法原理[M].陈朝壁，译注.北京:法律出版社，2002.

[5]密尔松.普通法的历史基础[M].北京:中国大百科全书出版社，1999.

[6]F.H.劳森，B.拉登.财产法[M].2版.施天涛，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.

[7]John H.Langbin:the contracttarian basis of the law of trusts[J].the Yale Law Journal，1995（165）:105.