犯罪与刑罚的经济观念

武 暾

（周口师范学院 政法学院，河南 周口466001）

在经济分析介入刑法领域以前，人们对犯罪的认识主要集中在道德瑕疵、违背美德、违反社会秩序，生理或心理缺陷以及非理性行为上，刑罚的功能主要是报应，其次辅以预防。更有甚者，自龙勃罗梭“天生犯罪人”开始，犯罪的基因决定论甚嚣尘上。所以，关于犯罪的本质的揭示历来众说纷纭［1］，然而即便如此，每个学科的理论都是管中窥豹，学科间并未达成共识，这给经济学揭示犯罪和刑罚的实质留有一线生机。经济学观点认为除了精神缺陷的犯罪外，大部分犯罪都是理性选择的结果，“是犯罪人参与资源分配的一种方式，刑罚看上去像是不惜一切代价地实现对犯罪的报应，其实它本身像个体行为一样受到收益和成本的驱动和制约”［2］72。对此，刑法的经济分析提出犯罪市场概念、犯罪供求理论以及犯罪的博弈分析理论，并认为对刑罚而言，如果犯罪不可避免，应该以社会总收益的最大化为依据，在预期犯罪数量基础上，确立最优制裁。

一、可行性分析

法律实证分析，可以从多个角度进行，自经济分析方法运用到法律实证分析领域中来，使法律的经济分析获得了长足的进步，经济分析方法以成本收益为手段，以效率为价值考量，通过建立模型与严密的数理逻辑求证，使法学本身更加具有科学性质。

起初，法律经济分析的范围，局限于产权及与产权有关的制度上的分析，这样它与私法紧密结合在一起。但是，经济分析的工具性质决定了它并非仅仅局限于分析私人（或企业、组织）的经济行为，经济分析可以分析一切有关资源配置的行为，只要行为人是理性的，包括政治与法律行为。如果把犯罪看作是一种非市场行为，并由此产生了外部性问题，那么刑罚就可以看作是对非市场行为向着市场行为的导引，或者看作是对犯罪问题外部性的解决。而如果将刑法看作是有效利用资源控制犯罪量而达到预期犯罪水平的资源配置方式的话，那么刑罚应该以每种犯罪的有效控制达到社会损失最小为准则。而如果将犯罪看作是行为博弈的决策选择，并且是一种低效率的策略组合，那么，刑罚无疑是给一种犯罪施加的得益影响，并由此可以引导博弈者走出“囚徒困境”的“第三方置信的惩罚”。然而，不论以哪种理论建立分析模型，都要建立在量化的基础上。幸运的是，在刑法领域进行量化以及“自然实验”是可能的，并且国内外的有些学者已经进行了一系列量化尝试。如莱维特的自然实验、贝克尔的犯罪分析以及白建军的罪刑均衡实证研究都提供了富有成效的理论成果。因此经济分析方法研究犯罪与刑罚问题是可行的。

二、经济分析如何看待犯罪

经济学认为犯罪是理性人基于成本收益（犯罪成本和犯罪收益）而选择的违反社会总效率的行为。它有两方面含义，在犯罪原因方面，犯罪人基于私人犯罪成本和犯罪收益的比较，只有收益大于成本时，才会选择犯罪；在定罪方面，只有违法行为的社会总成本大于社会总收益，而且相差悬殊时，这种行为才会被定为犯罪行为。这是犯罪经济学的理论假设和研究前提，这一假设和前提同时也指出犯罪经济学的研究范围只限于故意犯罪，因而它的研究范围要小于犯罪学［3］。

（一）成本效率观——外部性行为

所谓犯罪私人成本，是指犯罪人对犯罪行为的投入成本、刑罚处罚预期成本以及犯罪的机会成本的总和；犯罪私人收益是指犯罪人因犯罪行为而获得的收益和满足。犯罪社会成本包括犯罪私人成本、社会对犯罪的矫正机制的投入以及私人为避免犯罪伤害而采取的必要的支出的总和。犯罪的社会收益基本等同于犯罪人的私人收益。由于犯罪所产生的社会成本远大于犯罪收益，它给社会强加了净损害。因此，可以说犯罪行为是一种负外部性行为。在这个意义上，犯罪在本质上可以被界定为一种广义的侵权，而这种侵权行为的实质在于它能够引起外部性损害，这种损害会导致社会成本远高于私人成本，因此是无效率的。这也说明从外部性上认识犯罪的本质无法精确地区分犯罪与侵权，所以是有缺陷的。

（二）正常交易结构的破坏行为

此外，犯罪行为还可被界定为对正常交易结构的破坏行为。法律为交易正常运行赋予了三种权利形态——财产规则所保护的法授权利、责任规则所保护的法授权利和不可让渡的法授权利［4］。三种类型的权利形态确立了正常交易体系，交易能否有效运行取决于当事人对权利的行使。而犯罪无疑打破了这一规则，它使交易被强迫进行。由于犯罪的介入，权利交易就失去了意思自治基础上的有效评价，从而在社会范围来看，它是无效率的。

（三）寻租行为

第三个对犯罪本质的经济学解读是寻租理论，即犯罪其实是一种寻租行为。一般经济学用寻租理论来揭示政治腐败问题，如官商勾结导致的不正当竞争或垄断地位，以获取超额利润。判断一个行为是否为寻租行为，取决于以下四个方面：拥有优势地位；获取超市场利润；行为本身与生产无关；为寻租而投入的要素成本属于社会浪费。从寻租行为的四个特点看，犯罪行为就是一种寻租行为。犯罪要想实施必须依据一定的优势，如暴力优势（抢劫）、技术优势（盗窃）、信息优势（诈骗）等。犯罪也的确是在寻求一种远远超过正常利润的“租金”，俗语讲“人无横财不富”就是这个意思。另外，犯罪行为仅仅带来的是社会财富的简单转移，并没有给社会增加任何财富，犯罪人对犯罪投入的成本相比犯罪给社会造成的损失，实属一种浪费［2］133－134。

由于从外部性角度揭示犯罪的本质，无法将犯罪与侵权等外部不经济行为加以区分，因而犯罪的正常交易结构破坏论和犯罪的寻租理论说对犯罪本质的揭示更具有精确性。但是这两种观点同样存在局限，就是二者只能对涉及财产犯罪的行为进行描述，对于其他行为无能为力。

三、经济分析如何看待刑罚

犯罪行为由于它的外部性、对正常交易结构的破坏以及追求超额利益的寻租行为，在经济学看来是无效率的，因此需要刑罚予以改正。同时，作为社会成本的刑罚要素，要与其他要素一起接受效率考量，形成一套富有效率的刑罚制度体系，以达到最优刑事制裁。刑罚功能经历了报应主义刑罚功能论、功利主义刑罚功能论和理性主义刑罚功能论的发展演变［5］，经济学视野里的刑罚功能是建立在功利主义刑罚功能论基础上的，认为刑罚的设立目的在于对未来犯罪的威慑，并在此基础上达到理想的犯罪水平。它涉及两个方面，一是刑罚如何设置才有威慑，二是刑罚要素如何投入才有效率。

（一）刑罚的有效威慑分析

对于第一个问题，即究竟什么样的刑罚体系才是有效的？或者说应该给予犯罪什么样的惩罚才有威慑？其实很简单，就是罪刑相适应，只不过经济学与刑法理论不同，它的分析方式是基于威慑的效率分析。在经济学看来，只有每种刑罚针对特定犯罪具有相同的威慑力时，刑罚才是有效率的，此时每种犯罪会在危害程度上均匀分布（并不是指每种犯罪的人数相同），相应地社会针对每种犯罪的刑罚要素投入将在均衡点上发挥最大作用。如果A种犯罪的刑罚威慑大于B种犯罪的刑罚威慑，便会吸引A种犯罪人去实施B种犯罪，这将导致B种刑罚要素投入的不足以及A种刑罚要素投入的浪费。重罪轻罚缺乏效率自不待言，它将增加重罪的违法数量；轻罪重罚同样是没有效率的，这也会增加轻罪违法向重罪违法的转移。所以不论轻罪重罚还是重罪轻罚，都共同指向了重罪违法数量的增加趋势。因此，必须严格遵守罪刑相适应原则，它不仅是公平正义的体现，同样也是效率的要求，对此，一个经典的表述就是：“如果对两种不同程度地侵害社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来更大好处的较大犯罪了。”［6］

（二）刑罚要素投入的效率分析

对于第二个问题，即从犯罪收益同社会成本对比角度认识，究竟投入多少刑罚成本以及对犯罪实施多大的惩罚量才是有效率的？首先要明确的一点是，我们不能奢望刑罚能够杜绝犯罪。原因在于刑罚边际效用递减原理和边际成本递增原理，边际效用递减具体指刑罚的总效用会随着刑罚程度的增加而增加，但是总效用增加的速率是递减的。例如，在原有刑罚量基础上增加一单位刑罚量所获得的效用是10，那么再增加一单位的刑罚量所获得的效用就会小于10。边际成本递增原理是指随着刑罚要素的投入的增加，每增加一单位的量，所需成本将逐步增加。这将意味着刑罚要想接近威慑全部犯罪所需要的量，它的边际成本可能会无限大，而边际效用可能会无限小，只有当边际效用等于边际成本时社会净收益才会最大化。证明：设O表示刑罚要素的投入量，C表示成本，C（O）表示刑罚的成本函数，U表示效用，U（O）表示刑罚的效用函数。那么，社会净收益R＝U（O）－C（O），R′＝U′（O）－C′（O），令R′＝0，得到U′（O）＝C′（O），所以当边际成本等于边际威慑时R存在极值。

效用最大化原则下，怎样配置刑罚要素呢？我们先把刑罚要素区分为三个方面，即刑罚量、程序费用（逮捕定罪费用等）和惩罚性质（刑种）。由于犯罪水平与社会损害之间存在相关关系，所以我们假定二者之间可以借用一种函数表示H＝H（O），其中H表示社会损害，O表示犯罪水平，由于社会损害与犯罪水平正相关，所以H′（O）＞0。犯罪人可以从犯罪行为中获得收益G，这种收益与犯罪水平O同样正相关，因此假定G＝G（O），且G′＞0，这样社会净损害D＝H（O）－G（O），这里我们为了简单计算，省略了人们基于预防犯罪所投入的私人开支。我们同样认为犯罪水平O取决于两个因素，即刑罚量和定罪几率，O＝O（p，f），p表示定罪几率，f表示刑罚量，同时p的大小受到程序费用约束。所以当D′＝0时会得到p和f的关系，所以我们的刑罚投入将取决于p和f两个因素。那么在司法资源既定的情况下，是投入更多资源来捉拿罪犯还是给罪犯最严厉的制裁（刑罚量和刑种的结合）呢？贝克尔通过观察发现，“O，p，f之间的关系相当稳定，p与f对O有显著的负效应，通常p的影响超过f的影响，说明在观察范围内违法者对风险持偏重态度”［7］。从西方刑罚改革实践看，废除死刑并没有导致涉及死刑的犯罪数量的明显增加，这无疑支持了定罪几率比惩罚严厉性更有威慑的观点，所以刑罚宽宥主义与“法网恢恢，疏而不漏”的刑罚追究制度的并行将是效率改进的。

（三）罚金刑和诉辩交易制度的优越性

经济学认为罚金刑比监禁更有效率，因为罚金仅仅意味着财富的转移，基本上不产生任何社会成本，这在经济犯罪上尤其有效。判处罚金不会对犯罪人有过度的名誉影响，有利于教育和改造，也避免他们在狱中交叉感染，增大再犯几率，同时节省了监狱等设施的资源消耗。在经济学看来，关于刑罚的另一项改革就是诉辩交易制度，所谓诉辩交易就是，“把民事案件的解决方法引进刑事诉讼中来，即当被告表示认罪或者虽不认罪但也不加辩解，以期换取案件撤销或控方不再提出其他有罪指控的交易行为”［8］。由于这种制度大大缩短或者省去定罪程序，从而节省了社会资源，因而在操作层面，一般会给予犯罪人从轻处罚作为对价，以激励犯罪嫌疑人认罪。诉辩交易理念是符合效率的，但是究竟给予多大的从轻处罚程度的实证研究尚无结论，但诉辩交易中的从轻幅度应当考虑两个因素：一是认罪带来的诉讼成本的节约程度；二是从轻后的惩罚量对犯罪而言具有有效的威慑力。

［1］白建军.关系犯罪学［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：146－155.

［2］沈海平.寻求有效率的惩罚：对犯罪刑罚问题的经济分析［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2009.

［3］宋浩波.犯罪经济学［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：2－3.

［4］吉多·卡拉布雷西，道格拉斯·梅拉米德.财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观［M］／／唐纳德.A.威特曼.法经济学文献精选.苏力，等译.北京：法律出版社，2006：31.

［5］钟安惠.西方刑罚功能论［M］.北京：中国方正出版社，2001.

［6］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005：79.

［7］贝克尔.人类行为的经济分析［M］.王业宇，陈琪，译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，2008：66.

［8］冯玉军.法经济学范式［M］.北京：清华大学出版社，2009：437.