论民事诉讼中电子证据的认定

2014-08-15王言言

周口师范学院学报 2014年1期

王言言

（华侨大学法学院，福建泉州362021）

一、电子证据的概念及其特征

2012年修正的民事诉讼法规定的“电子数据”一词并不常见于学术界的理论探讨中，学界多用“电子证据”一词。因此我们可以这样认为，电子证据与电子数据是针对同一理论范畴而提出的两个词语，即民事诉讼法中所列的电子数据就是我们理论探讨上的电子证据［1]。

随着科技的快速发展，电子信息技术不断地更新换代，这不但导致了信息、数据、电子等基本概念的内涵与外延不断变化，而且在可遇见的未来这样的变化与革新仍将继续，电子信息技术的不稳定性和立法要求的稳定性存在很大的冲突，导致难以给电子证据下一个准确的定义。再者，理论界长期以来形成一种通说，即电子证据是视听资料的一种形式。但是，在概念的界定上，笔者主张严格区分两者，具体详见下面的论述。关于电子证据的概念问题，笔者认为可以从以下三个方面来把握：首先，电子证据最初生成必须借助于计算机；其次，在电子证据的收集、审查过程中以计算机相关专业技术知识为后盾；最后，须具备作为相应的诉讼证据能力。

证据材料必须满足合法性、客观性、关联性这三个特征才能够成为法定的证据类型，因此电子证据作为证据种类的一种，必须同时具备这三种特征。电子证据自身还有其独特的特征，基于此很多学者也提出了自己的观点，但整体来说，电子证据和其他传统证据相比，其最突出的特征是：

1.记录内容的精确性。电子证据主要是以计算机中的数据0和1的形式存在，通过计算机系统的运行把相关数据转化成了以0和1组合来代表的二进制编码，一旦被确定下来，其数据在传送与存储过程中基本上不会发生错误。

2.易被破坏性。由于计算机中的一切信息均由这一串0和1的二进制的无形代码组成、传递，在具体操作中，可能一个简单的指令就可在极短的时间内对计算机中所储存的信息进行修改、删除、转移。

3.传递的迅速性和空间的开放性。这一特征主要针对网络中的电子证据而言。电子证据是一种存储在网络虚拟空间里的信息，这种信息可以通过网络迅速地传至世界各地，这种惊人的传输速度是其他证据种类无法比拟的。

电子证据除了具备以上特征外，还具有占用空间少、容量大、对存储介质的依赖性大、高科技性，可以被复制、易于使用、方便操作等特征。

二、我国民事诉讼中电子证据认定面临的难题

民事诉讼法第63条规定的证据形式包括：“（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”首次将“电子数据”纳入法定证据种类，这一做法体现了民事诉讼法的发展紧跟电子时代的步伐。但是我们也应该看到民事诉讼法只是将“电子数据”这一名称写入法律，却未对电子数据的内涵、外延、认定规则等基本问题加以明确、详细的规定，而这些基本问题势必成为电子证据认定过程中亟待解决的问题。

（一）未规定电子证据的范围

我国相关法律中均有电子证据的规定。《合同法》规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》第2条第2款规定：“本法所称数据电文，是指以光学、电子、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”民事诉讼法并没有对电子证据的范围作出具体的规定，而现今在司法实践活动中有关电子信息技术的案件越来越多，法官在审理此类案件时，只能参考学理或者审判经验来判断哪些属于电子证据，这样难免会把有些电子证据的种类判断错误，以致出现不合理的判决。

（二）未设定电子证据认定规则

证据能力又称为证据资格，是指特定的证据材料可以作为法定证据形式的资格［2]。一般情况下，我们主要从客观性、关联性、合法性三个方面对证据资格进行认定。因此电子证据材料只有同时具备这三个特征，才能作为合法有效的诉讼证据。但是，民事诉讼法并未对如何审查电子证据的这三个特征设定规则。

1.电子证据的客观性认定问题。客观性又称真实性，是指民事诉讼证据本身是客观存在的。也就是说，证据的这一特征要求当事人在提交证据时不得对向法院提交的证据材料进行篡改或伪造，因此，在判断电子证据材料是否具有客观性时，会存在如何审查电子证据材料的来源及其内容的真实性等一系列问题。

2.电子证据的关联性认定问题。关联性又称相关性，是指证据材料必须与特定案件事实存在一定的客观联系。这一特性要求当事人或者诉讼代理人收集的电子证据材料必须与案件事实存在联系，但是在司法实践中存在这一问题：电子证据材料要有多大的关联才可以称之为与案件事实具有关联性。

3.电子证据的合法性认定问题。合法性是指证据材料必须依照法定程序进行收集和提供，并且形式必须符合法律规定。电子证据的合法性认定往往会涉及到证据材料收集的主体、程序以及以何种方式收集等问题。

综上所述，一方面，电子证据是一种新型的证据形式，因此，在对电子证据认定的过程中就如何把握这三个特性的问题，不能照搬照抄对传统证据形式认定的方法。另一方面，现今电子证据频繁出现在司法实践中，相关的认定问题也困扰着法官和当事人，加之民事诉讼法未作具体规定，因此，为便于提高司法效率、节约司法资源，对于设定电子证据的证明能力规则这一问题的解决就显得很有必要。

（三）电子证据与视听资料、书证区分模糊

在民事诉讼法修正之前，部分学者主张把电子证据归到视听资料之中，视听资料说几乎成为通说。结合诸多学者观点，笔者认为主要有以下几个方面的理由：（1）视听资料通常是指以录音、录像等方式所存储的信息资料，而电子证据也可以显示为“可读形式”，因此也是“可视的”；（2）二者在载体上也有相同之处，它们均以某种电磁或其他类似电磁的形式存储在一定的介质上；（3）二者均需借助一定的手段或工具进行转化后才能够被人们直接感知；（4）二者的原本与复制本均没有实质区别［3]。因此，在当时立法技术水平低并且计算机信息技术没有完全广泛运用的情况下，电子证据与视听资料并没有严格的区分。

部分学者主张把电子证据“推定”为书证，笔者认为主要有以下几个方面的理由：（1）一般的书证是以纸张等物质载体的形式体现，其本质属性是文字、符号、图形等所记载的内容。电子证据是以电磁等物理方式将某些内容记录在非纸质的储存介质上，尽管二者的记载方式、记录内容的介质不同，却都能够记载类似的内容。（2）电子证据如要被人们看见、利用并以其记载的内容来证明案件中的某一问题时，必须以一定的纸质形式呈现出来（或者显示在屏幕上），形成类似打印材料的书面材料，电子证据经过此类转化后，就具有了书证的特点。（3）我国的合同法第11条中规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电传、电报、传真、电子邮件和电子数据交换）等可以有形地表现所载内容的形式。”据此可以将电子证据推定为书证［4]。

三、完善民事诉讼电子证据认定的建议

（一）在立法或者司法解释中具体界定电子证据的范围

从国外立法或者司法解释来看，对有关电子证据的范围都或多或少地作出了规定，例如世贸组织《电子商务与WTO的作用》认为，传真、电子转账、电子数据交换和支付等都能在电子商务中成为电子证据的重要来源。联合国《电子商务示范法》规定：“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息。”澳大利亚昆士兰地区法律改革委员会制定的《昆士兰法院与电子记录证据》规定电子证据主要包括：“以计算机软盘文件、电子邮件、网络交易数据、硬盘文件、只读存储器、录音录像磁带等或者声音。”［5]美国的证据法也有类似规定，认为电子证据的形成是以计算机技术为支撑的证据，但往往又不仅限于此，终端多样化的发展趋势促使任一的、电磁的、电子的、磁性的或者类似特性的相关技术产生的信息都有成为电子证据的可能［6]。

结合国外立法和我国的司法实践，笔者认为，具体、明晰地在立法中划出电子证据的范围是不可能的。在司法实践中，关键是从计算机信息技术的角度出发，哪些电子证据材料应认定为电子证据［7]。简而言之，我们可以将电子证据的范围界定为：在计算机或者计算机系统及网络系统运行过程中产生的，并以0和1组合来代表的二进制编码的符号存储于计算机硬盘等存储介质中，且能够证明待证事实的电子证据材料。

目前，在实践中我们常见的电子证据的来源有：聊天记录、网页、计算机域名、IP地址、电子签名、域名、电子数据交换、电子邮件等。

（二）完善电子证据的认定规则

认定证据材料是否具有证据资格，我们主要从证据所具有的客观性、关联性、合法性三个方面进行认定。笔者认为，在完善电子证据的认定规则时应考虑电子证据的客观性、关联性、合法性。

1.电子证据的客观性认定规则。第一，审查电子证据的来源。对一份电子证据材料应审查其生成的时间、地点、制作人、形成的过程及相关的设备情况，明确电子证据材料是在相关事实和行为发生时留下来的，还是之后专为诉讼目的而制作的，只有审查清楚上述情况，才能明确电子证据材料反映的内容是否具有客观性、真实性，有无删改、篡改的可能性。但是对于上述情况进行的审查，对于计算机水平较低的人来说，不可能查清楚的，所以，有些电子证据材料的收集要借助于熟练掌握计算机和网络知识与技能的专业人员。第二，审查电子证据材料内容的真实性。证据的形式和内容是统一于证据的，而判断电子证据是否具有真实性更要侧重于内容。因此，我们在审查电子证据是否具有真实性时，要认真审查其有无伪造、裁剪、篡改。但是电子证据本身具有脆弱性，易于被人修改、删除，而且很难留下修改、删除痕迹，因此，为保证作为认定案件事实的电子证据材料内容的真实性，我们有必要从计算机专业技术出发采取一些措施。一方面加快取证工具的研发。由于电子证据是依赖于计算机网络信息技术，以二进制编码的形式出现，因此，在收集电子证据时，为保障电子证据材料的真实性，须借助专门的技术工具，运用专业的技术软件以实现对原始数据的快速备份。可以利用的专门的技术有：数据搜索和解密技术、动态截获技术［8]。另一方面加强相关司法工作人员的业务培训，不断提高司法工作人员的计算机网络技术水平，以适应新形势下办案的需要，提高办案效率。如果涉及到疑难案件，我们可以采取专家取证的做法，允许电子技术专家介入到民事诉讼活动中。

通过此种做法，可以保障证据的真实性，提高取证效率，也有助于尽快查明案件事实。

2.电子证据的关联性认定规则。证据的关联性要求诉讼参加人在收集、提供证据材料时应着重关注那些与待证事实有密切联系的材料。关联性注重证据的实体而不是形式，其对电子证据的要求与对传统证据的要求并无差别。美国《联邦证据法》第402条规定：“除《美国宪法》、国会立法、本证据规则或最高法院依照法定权限制定的其他相关规则另有规定外，所有相关证据都具有可采性。而不具有相关性的证据则不予采纳。”而对于证据材料与待证事实要具有多大程度的关联性，该法并未作出明确的规定，而是将其交给了法官。让法官运用其自由裁量权来衡量［9]。司法实践中，证据材料与案件有多大的关联度才能被认为具有关联性，国外并没有明确的量化标准，只能由法官在具体诉讼活动中根据“生活常识、经验法则、逻辑推理、直观判断”等来判断。因此，是否有关联以及有多大程度上的关联，应属于法官内心确认的自由裁量标准。

在设计电子证据关联性的认定规则时，应该注意以下两个方面：一方面，在证据资格规则认定时，细致、严格地规定电子证据的收集、保存以及提取的法定程序，使其尽可能地保持原始状态；另一方面，合理地制定相关监督规则，使法官能够在司法实践活动中从案件事实出发，严格按照诉讼程序进行电子证据的重整，以保证电子证据的关联性不被破坏。

3.电子证据的合法性认定规则。电子证据的合法性认定规则主要涉及证据收集的主体、证据收集的相关程序以及证据的形式、来源要符合法律的规定［10]。

我们在判断电子证据材料是否具有合法性时，要了解以下几个方面的内容：一是要了解收集证据材料的主体是否合法。不仅要考察是否以合法身份进行收集的，而且还要审查制作、收集及提取证据过程中相关主体的计算机专业技术水平及其相关资格。二是要了解收集的方法是否合法。这要考察相关主体在收集电子证据材料的过程中是否严格遵循了相关的法律规定。三是要考察电子证据材料是以公开的方式还是秘密的方式收集的。如果是以秘密的方式获得的，就要考察其是否被赋予了法律规定的权利、是否违反了法定的程序收集等问题。在诉讼过程中要谨慎对待通过秘密方式收集的电子证据材料，因为秘密方式要比公开方式收集具有的违法可能性大。

关于电子证据的合法性问题，我们还要考虑到非法证据排除的问题。具体做法是：只要是电子证据的原始形成、收集过程不合法，而且其程度已达到足以影响电子证据材料的客观性或者某一重大权益时，则要考虑将其排除。国外有关立法针对证据的合法性问题，大致形成如下做法：通过窃录的形式收集的电子证据材料，通常不予采纳；采用非法扣押或者搜查等方式获取的电子证据材料，情节较为严重的，通常也不予以采纳。我国对于电子证据的合法性认定方面也可以借鉴此做法［11]。

另外，我们在确定非法取得的电子证据材料进行排除适用时，可以允许法官根据利益衡量的原则，视具体情况决定是否采纳某一个采取非法手段获得的证据。

（三）严格区分电子证据与视听资料

1982年的民事诉讼法把利用计算机储存资料等归到视听资料之中，这一规定在当时特殊的历史条件下存在一定的合理性。但是随着计算机信息技术的迅速发展和其对我们日常生活产生的深刻影响，在司法实践中逐渐产生了有关以电子信息技术作为证据如何认定的问题。因此，有必要对两者进行严格的区分。

（1）两者在内涵上存在差别。视听资料强调的是以录音、录像等设备所存储的信息证明案件事实的资料，而电子证据强调的是以计算机系统运行过程中产生的以其所记录的内容来证明案件事实的，因此它们产生过程中的载体不同。

（2）从二者所依赖的载体上看，视听资料依赖于录音带、录像带等物质载体，如果没有这些物质载体就不存在视听资料证据。而电子证据则是依赖于计算机设备及其特定的计算机系统软件环境。

（3）在传播媒体方面来说，视听资料是通过播放再现原来的声音或者影像，都是通过单一的媒体来表现的。但是电子证据则可以通过多媒体的方式表现，例如声音、文字、图像，甚至可以是两者以上的组合。从这一方面来看，电子证据是视听资料的一种形式这一说法是不符合逻辑的。

（四）严格区分电子证据与书证

第一，从载体上看，书证是以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想直接并直观地证明案件事实的证据，而电子证据则是以0和1组合代表的二进制编码的方式存储于一定的载体上，不运用一定的技术手段不能直观地证明案件事实。

第二，书证的介质有多种，如纸质、石碑、竹木等，而电子证据的介质则相对单一，主要是光电介质与磁性介质。二者采用的存储形式、呈现方式上均存在区别。

第三，从二者的特征来看，电子证据具有易破坏性，容易被删改，一经删改，不仅难以修复，而且很难被发现。但书证具有不易删改、保真性比较好的特征，即使被删改也会很容易留下痕迹。

第四，如果将电子证据推定为书证，那么就很难解决民事诉讼法中对于书证“原件”的要求问题。民事诉讼法第70条规定“书证应当提交原件”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定“收集、调取的书证应当是原件”。而在司法实践中，一般情况下，电子证据材料是按照自动程序生成、传输、交换而后打印输出来的，但有时是重新录入以打印件的方式输出的，对哪些属于“原件”的概念很难界定［12]。而且我国的民事诉讼法尚未对“拟制原件”［13]的概念进行确定，因此很难准确认定哪些是电子证据的原件。

第五，在我国民事诉讼法的证据体系中，书面形式并不能等同于书证。如视听资料、部分当事人的陈述、鉴定结论、证人证言、勘验笔录这些都可能是以书面形式再现，但不是书证。而如果将电子证据以书证来定性的话，那么也难以解决网络电子聊天资料、计算机声像资料的证明机制问题。

四、结语

综上所述，在民事立法或者司法解释中应当对电子证据的认定进行明确的规定，以充分发挥其在民事诉讼中的证明作用。完善认定电子证据的现实意义主要体现在以下几个方面：第一，有利于满足电子证据在司法实务中日益增长的需求，也是社会发展的内在要求。我们知道，法律是对现实社会生活的总结和回应，现今社会，计算机技术与网络技术快速发展，电子信息技术的运用已成为我国现代社会生活的重要组成部分。正因为如此，相关电子信息方面的诉讼纠纷在所难免，当这类纠纷诉诸法院，电子信息以电子证据的形式呈现到法官面前时，完善电子证据的认定规则会显得比较重要，而且这也体现了法律顺应时代的发展。第二，有助于电子证据的证明力大小的提升。从国外的相关立法经验看，大致上确立了电子证据具有相应的证明能力。在今后的立法或者司法解释中，我国也可以通过制定相应电子证据资格的制度，以提高电子证据的证明力。在我国，法官具有一定的自由裁量权，而电子证据是特殊的证据种类，具有高度的复杂性，在它没有明显违反合法性、客观性、关联性的前提下，应当由法官对其证明能力进行相应的心证取舍，以提高其证明力。因此，在立法或者司法解释中完善电子证据的认定规则，无论对于民事立法或者是司法实践都有积极的现实意义。

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