著作权发行行为再界定
2014-08-15任松岭
任松岭
（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）
2011年1月20日，美国CEPIA L.L.C.公司就广东省汕头市A、B、C三家公司和深圳市罗湖区D公司、龙岗区E公司侵犯该公司美术作品和实用艺术品的发行和复制权共计80个案件，向深圳市福田区人民法院提出起诉。该案中，原告向六名被告订购了侵权产品，六名被告均以邮寄的方式在深圳向原告交付了侵权产品。原告认为，深圳市福田区属于侵权行为实施地，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第四条之规定，深圳市福田区人民法院具有管辖权。2011年1月23日，该院对上述80个案件予以立案。
2011年4月7日，福田区人民法院向原告下达通知书，认为被控侵权行为实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地并非该院辖区，因此该法院对上述80个案件不具有管辖权，上列案件应由被告住所地法院管辖为宜。鉴于上述原因，该院将上述80个案件分别移送汕头市中级人民法院、深圳市罗湖区人民法院和深圳市龙岗区人民法院。
由于该案侵权物并没有出现被扣押的情况，在储藏地不明的情况下，福田区人民法院移送案件的唯一理由为深圳市福田区并非被告侵权行为的实施地。上述案件直接涉及什么是发行行为，什么是发行行为的实施、实施地等关于著作权发行权的一些基本问题。
一、我国对发行权界定的现状及存在的问题
发行行为是著作权发行权所控制的行为，如果说作品的经济权利中的复制权所控制的复制行为是“社会大规模利用作品、实现作品的内在价值的起点”，那么，发行权所控制下的发行行为则是作者或版权人获得经济利益的最重要的途径。通过发行行为，作品得以流通和传播，作者或版权人的经济价值追求得以最终实现。可以说，发行权在著作权经济权利中占有举足轻重的位置。
（一）我国对发行权和发行行为界定的现状
1.我国立法的规定
我国《著作权法》第十条第一款（六）规定：发行权是指著作权人享有的以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据该条的规定，发行行为应解释为著作权人以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的行为。
《刑法》在第二百一十七条和第二百一十八条规定了侵犯著作权犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第十一条对于网络环境下的作品发行亦作出了明确规定。该条认为：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。由此可见，最高人民法院将侵犯发行权和侵犯信息网络传播权的犯罪行为，均以刑法二百一十七条予以调整。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二条对于“复制发行”以及有关发行方式的认定也做出了规定。该条认为：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
另外，关于侵犯著作权案件的管辖法院，最高人民法院的有关司法解释也间接涉及了发行行为的问题。《著作权法司法解释》第四条规定：因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该条中的“侵权行为的实施地”即涉及侵犯著作权发行权时，如何界定发行行为以及发行行为的实施地的问题。
2.我国学者的观点
我国学者对于发行权和发行行为，有多种论述。王迁教授认为：“发行行为应当面向不特定的公众‘提供’作品的原件或复制件……这里所说的‘提供’只是意味着有使不特定的公众获得作品原件或复制件的可能性，并不要求公众实际已经获得了作品的原件或复制件。”王迁教授又认为“在传统著作权法理论中，只有导致公众获得或得以获得作品原件或复制件的行为才能构成发行行为”。王迁教授第一种观点认为，只要具备了使公众获得原件或复制件的可能性，则构成发行行为，且发行行为已经施行完毕。后一种观点认为，两种情况下，均属于发行行为，第一种是具备了使公众获得原件或复制件的可能性，第二种是作品原件或复印发生了真实的移转，公众最终获得了原件或复制件。
李明德教授和许超教授认为：“在行使发行权的过程中，一定是发生了作为有形物的复制品的转手。这种转手，可以是通过销售的转手，也可以是通过赠予和散发的转手。随着发行权的行使，装载有作品的有形物或复制件属购买者或受赠者所有。”
（二）发行权和发行行为界定中存在的问题
我国上述法律、司法解释以及学者对发行行为的界定，存在以下的问题：
1.《司法解释一》中将信息网络传播行为视为传统发行行为，造成了认识上的混淆
《司法解释一》第十一条，将网络环境下的作品发行，等同于传统发行行为。虽然在刑法未进行修改的情况下，这种亡羊补牢的做法有一定的积极意义，但是上述解释严重混淆了传统发行行为和网络环境下的作品传输的概念，将传统发行行为中的有形物的发行与网络环境下无形客体的传输混为一谈，同时也造成了《司法解释一》的条文和《著作权法》的条文的直接冲突。此外，在《著作权法》已经对发行权和信息网络传播权作出明确规定的情况下，上述司法解释违反了《立法法》的有关规定，明显超越了司法解释的权限。
2.具备发行作品之可能性并不等同于完整的发行行为
有学者认为“提供”只是意味着有使不特定的公众获得作品原件或复制件的可能性，并不要求公众实际已经获得了作品的原件或复制件。这种观点亦值得商榷。因为发行行为的最终目的，是实现作品的流转，从而实现著作权人的经济利益。如果著作权人或者被授权发行人仅仅具备了发行之可能，尚不能达到上述之目的。因此，并不能将该可能性之行为状态，界定为完整的发行行为。
3.《著作权法司法解释》第四条可能影响中国的司法管辖权
对于侵权行为的一般管辖规定，《民事诉讼法》第二十九条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对于“侵权行为地”的解释，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第二十八条规定：民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。但是，最高人民法院的《著作权司法解释》第四条中，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，仅仅规定了可以由侵权行为的实施地法院管辖，而没有规定可以由侵权结果发生地法院管辖。
《著作权司法解释》并未对“侵权行为的实施”作出明确的解释，而且亦未将“侵权结果发生地”法院列入可以管辖著作权侵权案件的法院。其根本原因，是没有认清发行行为的内容和性质。在这种情况下，如果著作权人以侵犯发行权而起诉中国被告，而被诉侵权物由外国侵权人通过邮寄之方式交给著作权人，中国法院则可能不具备管辖权。这对于中国著作权人以及中国的司法管辖权的保护，造成一定的影响。
二、美国关于发行权和发行行为问题的司法实践
自20世纪90年代开始，随着互联网应用的普及，信息传播方式发生了重大的变化。大多数国家根据世界知识产权组织的《版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty）和《表演与录音制品条约》（World Intellectual Property Organization Performances and Phonograms Treaty），在传统的发行权之外，规定了作者和录音录像制品者通过网络传播作品的相应的权利。而只有美国，将通过网络向公众传播作品的行为规定为是受传统发行权控制的“发行行为”，统一由美国《版权法》第106（3）条进行规制。
（一）美国关于发行行为的案例
在美国的司法实践中，对于“具备使公众获得作品的可能的行为是否构成发行行为”的案例肇始于1997年6月30日美国联邦第四巡回法院的Hotaling v.Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints案（以下简称Hotaling案）。作为一个标志性的案件，在此后美国的司法实践中，尤其自2003年开始美国唱片协会（RIAA）针对超过35000个普通个人用户版权侵权案件提起的几千个诉讼案件中，该案依旧作为一个核心的案件予以讨论。
在Hotaling案中，一家图书馆未经授权，对图书进行复印，然后将图书目录发给了该图书馆的其他分馆。由于图书馆和分馆均未保存借阅记录，不能提供证据以证明公众是否真实的借阅了目录作品。美国弗吉尼亚东区地方法院认定图书馆的上述行为不构成侵犯发行权。该案上诉后，美国联邦第四巡回法院推翻了一审法院的判决。该院认为：当图书馆将作品归入其藏书，在图书索引和目录系统中列入了作品名称，其已经具备了向借阅人借阅或者浏览作品的可能，向公众发行的所有步骤已经完成。但自该案例之后，美国只有少数法院支持了该案例所认定的具备了“公众得以获得作品”即构成侵权的观点，如A＆M Records，Inc.，v. Napster Inc.，案，Motown Record Co.，LP v. DePietro案等，而一些学者和案例对此观点均提出了批判。
萨福克大学教授Stephen M.Mcjohn认为：“版权法并非像专利法，版权法没有规定提供销售即构成侵权。进一步讲，Hotaling案在讨论向公众发行已经真实发生这个问题时，只勉强地可以看作一个举证责任负担的案例。”美国版权学者、律师William F.Patry谈到该案例时称：“图书馆单独使用并不构成发行。该案中的大多数法官的意见只有建立在具有充足的证据以证明图书被真实的借阅这种可能基础之上，才可以被采纳。但是在该案中，大多数法官的意见并非建立在这种真实发生的可能基础之上。Hotaling案件中的法官意见是具有严重缺陷的意见。该案已经被‘搜索引擎对作品编排索引但并未向公众提供全部复制件’这种可能性行为，以及源自唱片行业针对消费者的‘公众获得作品可能’之战中大量的观点所推翻。”另外，“很多法院都认为，仅仅使拥有版权的音乐在‘点对点’的文件分享系统中得以发行的状态，并不构成版权侵权”。
Hotaling案后，在多个类似的案例中，法院均以与《版权法》106（3）条相矛盾或不符合该条的字义为由，对于Hotaling案中的观点予以了反驳。如Elektra Entertainment Group，Inc. v.Barker案，London-Sire Records，Inc.，v. Doe 1案，In re Napster，Inc.，Copyright Litig.，案，Arista Records，Inc.，v.MP3Board，Inc.，案，National Car Rental System，Inc.，v.Computer Associates Intern.，Inc.案。在上述案例中，法院均认为仅仅使作品具备了发行之可能而没有最终实际发行，并不构成侵犯发行权。
（二）美国法院对于发行问题的最新观点
美国明尼苏达州的Jammie Thomas-Rasset女士自2005年开始通过网络下载未获授权的歌曲，并放在自己的共享文件夹中。原告美国唱片业协会（RIAA）向法院对其提出了诉讼，即Capitol Records，Inc.，v.Thomas-Rasset案。该案在美国版权学界及行业协会中引起了极大关注。该案一审中陪审团共进行了三次裁决，并进行了一次“侵权赔偿减免”程序，陪审团最后一次裁决被告应向原告赔偿150万美元。但该案主审法官Michael J.Davis以陪审团的裁决违反美国宪法第五修正案所规定的“正当程序”条款为由，最终判决，判决被告支付总计54000美元的赔偿。判决之后，就该案涉及的录音资料“发行”问题，Michael J.Davis称：“在对陪审团作出指导时，出现了显而易见的法律错误。”“我错误地指导陪审团，以使陪审团确信被告下载录音资料后，具备了‘使公众获得作品的可能’，该行为即构成发行，这使陪审团作出了错误的决定”。
（三）美国司法实践所反映出的问题及借鉴意义
从美国关于著作权发行行为的有关案例历史和司法实践中，我们发现由于美国版权法没有对发行权和信息网络传播权的内容进行明确规定，对于“具备了使公众获得作品的可能行为是否构成发行行为，并构成侵权行为”这个问题，美国司法界以及理论界依旧在进行深入的探讨和研究，并未最终形成统一意见。虽然主流的观点认为行为具备了使公众获得作品的可能的条件，而没有施行真正的发行行为，并不构成美国版权法106（3）规定的侵犯发行权的行为。但是，一部分巡回法院却持相反的理由。
上述美国司法实践充分说明法律应该明确规定传统环境以及网络环境下发行行为的具体表现形式和构成侵权的条件和标准。
由于美国著作权法并未规定网络环境下著作权发行权侵权的条件和标准，造成了司法实践对于侵权行为认定的莫衷一是。由此可见，法律应明确规定网络环境下著作权发行权侵权的条件和标准。在这个问题上，中国已经作出了明确的规定，2012年12月17日，最高人民法院颁布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理信息网络传播权规定》）。该规定第三条规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
上述规定对于网络环境下作品具备“发行可能”是否构成侵权做出了明确的规定，只要使公众“可以”以下载、浏览或者其他方式获得，而并非实际已经获得，该行为及构成侵权行为。
三、发行行为再界定及其对于司法实践的意义
（一）发行行为的再界定
发行权控制下的发行行为的内容，主要体现在三个方面：其一，发行的对象为不特定的公众而非特定私人个体；其二，以出售、赠予或出借的方式转移作品的所有权或者临时占有；其三，以转移作品有形物质载体的方式提供作品原件或复制件。其中第一个问题本身不容易引起争论，第三个问题，世界范围内，除美国以外其他大多数国家，均规定发行权的客体仅为有形载体所有权或占有的转移。所以，第三个问题也不易引起争议。
第二个问题，即以一定的方式转移作品原件或复制件的所有权或临时占有，则是发行行为的核心内容。因为通过这种转移，发行行为得以最终完成，作品或复制件得到传播，权利人和被许可人的经济权利得以最终实现。由此可见，该“转移”行为是发行行为中最为重要的部分，是界定发行行为需要认真研究的内容。
笔者认为，界定发行行为，应该重点认识该行为的行为内容和行为性质。发行行为的内容，是发行主体在向公众出售或者赠予作品原件或者复制件的过程中所控制的全部行为，是一个动态的行为过程。发行行为的性质为通过转移作品或复制件的所有权或临时占有，而最终使权利人或者被许可人获得利益。在出售作品或复制件的情况下，发行行为的完成，意味着作品或复制件向公众转移所有权的行为已经完成，所有权转移完成前的一切行为，均属于发行行为。作品或复制件具备了使公众获得的可能这种状态，是全部发行行为的准备活动，属于发行行为。这是由于，该状态下的行为是发行人在发行过程中控制的行为，是整个发行行为的起始阶段。另外，从保护权利人或者被许可发行人的角度出发，在侵犯发行权的情况下，如果此状态不属于发行行为，著作权人或者被许可人的发行权不能得以司法保护。因为实践中，在大多数情况下，权利人或者被许可发行人获得侵权人真实发行作品或复制件的证据往往存在诸多困难。就Capitol Records，Inc.，v.Thomas-Rasset一案，也有学者认为，新的诉讼将加重原告的证据负担义务，以证明被告不仅将作品置于发行可能的状态下，而且该作品已经从她的电脑中被真实下载。
在公众已经“可以”获得作品复制件的情况下，发行行为并未最终完成。因为在此情况下，发行行为的目的尚未达到，公众尚未获得作品或复制件，权利人实际损失和侵权人的实际获利无从谈起，权利人的发行权尚未得到实质性的侵害。
（二）发行行为再界定对著作权民事侵权案件和行政处罚案件的指导意义
对于侵犯著作权发行权的行为，《著作权法》第四十八条规定了四种民事责任。该四种责任的承担方式，尤其是确定损失赔偿时应重点关注侵权人的发行行为的具体内容。对于赔偿损失的具体数额，《著作权法》第四十九条作出了具体规定。《著作权行政处罚实施办法》第四条规定了著作权行政管理部门进行行政处罚时具体的六种处罚措施。
在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，管辖法院应根据具体的侵权行为行使自由裁量权，以决定最终的赔偿数额。在此情况下，侵权人将作品复制件出售完成与否，事关侵权人的真实获利以及权利人的真实损失，是管辖法院需要考量的重要内容。另外，侵权人在作品复制件具备使公众获得的可能的情况下，这种可能性在多大程度上可以转化为现实性，也是判断权利人的实际损失或者侵权人的违法所得重要参考指标。
在处理侵犯著作权发行权的案件中，深入分析和了解发行行为的具体内容，可以对该侵权行为进行准确的判断，不仅仅可以判断侵权人的获利以及权利人的受损情况，更可以判断该侵权行为对于公共利益的损害程度，从而决定所适用的处罚方式。
（三）发行行为再界定对著作权侵权犯罪行为进行定罪量刑的指导意义
在对侵犯发行权的犯罪行为进行定罪量刑时，需要注意两个问题：
第一，《司法解释二》明确规定了在侵权产品被复制完成后，无论侵权人对侵权产品销售是否完成，侵权人对于侵权产品的要约邀请行为，构成发行行为。这是定罪的一个重要参考指标。
第二，根据《司法解释一》的有关规定，刑法第二百一十七条和二百一十八条中所规定的有关“违法数额”的情节，均以侵权人的违法所得作为定罪和量刑的唯一条件；行为的严重程度以非法经营额作为量刑的重要参考标准。因此适用上述条文进行定罪量刑时，对于发行行为应该进行认真的分析，因为侵权人只有通过发行行为，将侵权产品进行出售，才可以产生违法所得或者非法经营额，并且最终确定违法所得或者非法经营额的最终数字。
（四）确定著作权侵权民事案件的管辖法院，保护国际版权贸易中我国法院的司法管辖权
鉴于上文论述的《著作权司法解释》中关于法院管辖所存在的一些问题，已经有法院直接适用《民诉法解释》中的“侵权行为结果地”作为确定管辖法院之标准，而拒绝适用《著作权司法解释》。在潘文富诉范云峰侵犯著作权纠纷案中，湖北省高级人民法院认为：本案属于侵犯文字作品著作权纠纷，当事人提交的证据表明湖北省武汉市是被控侵权行为的结果发生地，一审法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条的规定，确定湖北省武汉市是本案侵权行为地，确认一审法院有管辖权，符合法律规定。
另外，对于“侵权结果发生地”管辖的理解，也已经出现不同的行政立法例。对于著作权行政处罚案件的管辖问题，2009年6月15日实施的《著作权行政处罚实施办法》明确规定了侵权结果发生地的行政机关可以管辖著作权侵权案件。该办法第五条规定：本办法列举的违法行为，由侵权行为实施地、侵权结果发生地、侵权制品储藏地或者依法查封扣押地的著作权行政管理部门负责查处。法律、行政法规另有规定的除外。
在笔者代理的美国CEPIA，L.L.C.公司侵犯著作权案件中，笔者认为，深圳市福田区是侵权产品完成所有权转移的地点，是侵权人侵犯原告发行权的实施行为的完成地，深圳市福田区人民法院应该具有管辖权。在版权贸易日益发达的今天，尤其是实用艺术品这种高度依赖国际贸易进行流转的作品即将写入新的著作权法之际，正确的界定和理解著作权发行行为，有助于保护中国的司法管辖权。
在此情况下，解决的方法之一为修改《著作权司法解释》第四条，认定购买人收到作品或者复制件的地点即为“侵权行为直接产生的结果发生地”，在该条中加入“侵权行为结果发生地”即购买人收到作品或复制件的地点的法院亦拥有管辖权。解决方法之二为由最高人民法院对《著作权司法解释》第四条中规定的“实施行为”作出进一步的明确的解释，以便在发生发行权跨境侵权案件时，确认中国法院对在中国境内收到侵权产品的案件可以管辖，以保护中国境内的发行人和／或著作权人的权利，维护中国法院的司法管辖权。
［1］王迁.知识产权法教程［M］.北京：中国人民法学出版社，2011.
［2］王迁.著作权法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.
［3］李明德，许超.著作权法［M］.北京：法律出版社，2009.
［4］Sarah McBride＆Ethan Smith.Music Industry to Abandon Mass Suits［N］.Wall St.J.，Dec.19，2008，at B1.
［5］Joe Weissman.Distribution，IPresume：A Role for Presumptions in Establishing the“Making Available Right”［J］.Cardozo Arts and Entertainment Law Journal，2010.
［6］Stephen M.Mcjohn，Copyright-Examples and Explanation［M］.Aspen Publisher，Inc.，2006.
［7］United States：intellectual property-copyright［J］.Computer and Telecommunications Law Review，2009.
［8］Frederic Lardinois.Judge Declares Mistrial in RIAA Case［EB／OL］.http：／／www.readwriteweb.com／archives／mistrial_in_thomas_riaa_case.php［2013-03-14］.
