“负面清单”模式下司法对外国公司的审视与评判——基于“自贸区”外国投资主体的维度

王克玉

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

国际投资领域中的国民待遇原则，端赖发达市场经济国家拓展海外资本市场的推动，最初先由国内法和双边条约接纳，而后推广至区域性和全球性多边条约，并在国际法律基础上呈现出“不断强化的趋势”。具体说来，以GATT和TRIMs为代表的“一揽子”多边贸易、投资体制对国民待遇原则的强化，使国民待遇原则对各国的外资法的实施产生了深远的影响。中国（上海）自由贸易区（下称自贸区）的设立，以及在区内暂时调整适用《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》中有关外商投资行政审批的规定，标志着我国外商投资管理体制将从“外商投资产业指导目录”管理模式转向“负面清单”（Negative List）管理模式。

一、“负面清单”对国民待遇原则的发展

“负面清单”模式源于“二战”后美国与相关国家订立的《友好通商航海条约》（FCNT）。其特征就在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域，“否定性清单”之外的产业和部门均属于外国投资准入的领域。相比之下，传统的国家间投资协定下的外资管理体制，包括《服务贸易协定》（GATs）体制下成员单位的主要义务内容，多表现为以“肯定性列表”方式对国内相关产业或领域的开放做出承诺。我国多年来一直沿用的“外商投资产业指导目录”，以列举方式将外商投资领域分别归类于“鼓励”、“限制”和“禁止”之列，仍属传统方式下的外资管理体制。

与传统的“肯定性列表”方式下的外资准入体制相比，传统投资管理体制实施的是投资后（post-establishment）的国民待遇制度，即国民待遇适用于外国（商）投资之后的阶段，主要针对的是外国投资的“经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分”等方面，实际上是给予外国投资、而非外国投资者以国民待遇。而“负面清单”本着“不禁止即许可”的原则，在外国投资准入阶段和准入前，便将国民待遇扩及所有的，甚至是“潜在的”外国投资者，涵盖了外商投资企业在“设立、取得、扩大”这一阶段的待遇，这实际上惠及了“外国的投资者”和“外国的投资”两个领域，对外国投资者及其投资均赋以同于本国投资者及其投资的待遇。

“负面清单”的积极作用在于，一方面通过禁止准入的方式借此保护东道国的特定产业和领域，另一方面通过“不禁止即许可”的方式，缩小了东道国的自由裁量权，促进了外国投资的便利和自由，并因此得到了资本输出国的青睐和推动。在1994年美、加、墨《北美自由贸易协定》（NAFTA）对“负面清单”的引领示范下，美国与其他国家缔结的双边投资条约以及包含投资内容的自由贸易协定，几乎都采用了“负面清单”模式。这以后，加拿大、日本、欧盟以及许多发展中国家也采用了“负面清单”的管理方式，通过双边或多边投资协定，规定在“投资的设立、取得、扩大、经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分”等方面，每一缔约方在其境内须给予缔约另一方投资者及其投资以不低于其本国投资者及其投资在类似情况下所享有的待遇。即通过“负面清单+国民待遇”模式，既推动了外资开放和促进外国投资，又保障了本国的根本性利益。

需要指出的是，与贸易领域实施国民待遇的目标有所不同，国民待遇原则之于国际贸易，是基于促进贸易自由化和市场公平竞争，而国际投资领域的国民待遇，则是为了促进资本流动。“负面清单”模式推动了国际投资领域中国民待遇原则的发展，因而也促进了资本流动。鉴于“负面清单”模式既能有助于东道国掌控特定领域的外资准入和监管，又能扩大外国投资者和外国投资的国民待遇，促进资本的自由流动，因而这种模式为国际社会所广泛采用，代表着国际投资规则发展的新趋势。

二、从行政监管到司法评判的嬗变

根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，自贸区内的外国投资管理体制采用“负面清单”模式，标志着现代投资体制中的自由模式首次在我国得到运用。对外国投资者来说，在自贸区内对“负面清单”之外的领域进行投资，按照内外资一致的原则，无须审批核准，仅需备案（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），便可申请登记成立公司或以其他商事主体身份从事经营活动。据此，现代“投资自由”模式与传统管理模式发生重大分野，我国的外商投资管理体制产生巨大变革。

由于外国投资的实施主体主要是公司等法人组织形式，国民待遇原则适用的前移，对传统上的外国公司认许制度带来了挑战。根据认许制度，内国行政机关在外国公司投资准入前，需对其法律人格予以审查以决定是否承认，并决定是否许可外国公司以法律人格者在内国从事商事活动。之所以对外国公司实施认许制度，是因为外国公司不同于“自然人”，而是外国法律的“产物”，而外国法律不当然具有域外效力，因而外国公司在其本法域外不当然具备“公司”资格。事实上，由于国家或地区间法律制度和法律传统不同，依外国法律成立的公司，在其组织形式（例如有限合伙、两合公司、无限公司等）、资本状况、内部治理等事项上，未必符合内国法律上的规定。因此，对于外国公司在内国进行商业活动前，应当施以相应资格与条件的审查和承认手续。承认是对已存在的外国公司的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格，它是外国法人进入内国从事商事活动的前提。

在认许制度下，一国行政机关对外国公司投资准入和投资领域等事项审批时，同时对外国公司的设立文件、合同、章程以及外国投资者主体资格进行审查，即行政机关在前置审批程序中承担了外国投资者的“体检”任务，以决定是否准予在内国设立分支机构、子公司或以其他方式从事投资经营活动。而在外国公司投资行为获准后，则通常不再审核其内部治理，亦无须再考虑外国投资者的主体是否适格，以及外部行为是否因主体适格情况而受影响。

然而，随着外商投资管理体制的改革，行政机关不再对外国投资者的主体资格进行投资设立前的审查，但这并不意味着对外国投资者的审查取消，也不等于国内法规政策的调整目标将会落空。资本的逐利性与投机性在“投资自由”的体制下，将不可避免地助推外国公司和外国资本对内国法律的规避。而客观上，一纸“负面清单”不可能一劳永逸地对损害内国利益的外国投资“设防”，也不可能永久“固化”特定的保护性领域而阻止经济政策的变革。所以，对外国公司和外国资本的审查机制，将由以往的行政主导下的事前审批，转由事后经营过程中的行政监督，而更多的监督与评判之责将转由司法机关在审判过程中予以完成。“负面清单”模式和国民待遇的扩展，弱化了行政机关的自由裁量权以促进投资便利，却使司法事后监督的机制成为必需，司法机关通过介入以外国投资主体或其关联主体为一方的案件纠纷，承担起对外国公司主体资格和行为能力的审查判断之责，以保障本地的秩序利益和外资性法规政策的实施。

鉴于“负面清单”主旨在于扩大开放和促进投资，因此司法在介入与评判过程一方面要遵循促进投资的目标，保障外国投资者准入阶段的国民待遇，另一方面则要通过适用法律来审查外国公司的主体适格性，包括对其组织形式、资本状况、内部事项的有效性等问题予以审视。促进外国投资与外国公司审查同等重要，无论在行政主导下的认许制度中，抑或是在司法主导下的适法机制中，二者均不可偏废。所不同的是，外国公司审查由过往认许制度中的“显性”事项变为“隐性”事项，而对外国公司的法律适用则由过往的“隐性”地位上升至司法过程中“显性”地位。

三、司法视域下外国公司的主体性法律问题

需要指出的是，给予外国公司以国民待遇，与外国公司的法律适用是两个不同的话题。对于外国公司而言，一国允许其准入某一领域并给予国民待遇，并不意味着所有的外国公司都具备了准入的权利能力和行为能力。在外国依法成立的公司等商事主体，在内国看来可能因其注册资本、组织形式、内部治理等不符合公司法的要求，因而不被认为是“公司”，不能在内国以公司名义从事投资或交易，或者无从享有内国公司法上的权利义务。另外，在彼此订有投资协定的国家间，外国公司在籍属上是否属于投资协定的“合格的投资者”，亦需要审查和明确。换言之，只有在内国被视作合格的公司或投资者，才可以在本地从事投资和交易，或者作为原告或被告参与诉讼活动。

从另外一个角度，外国公司在内国从事投资经营活动，除了遵循国家间的投资条约外，国内法上还有两种法律对之进行规制：一个是外国公司的属人法（通常是外国公司的国籍国法），另一个是内国的外国人法（东道国法律）。前者主要是用以确定外国公司是否有效成立，后者则主要是解决其在内国从事投资、经营等民商事活动的范围和依据的问题。“负面清单”模式下的国民待遇包括准入前和准入后两个阶段的内容，内国的外国人法（诸如中国的“三资企业法”）或调整适用，或作特殊规定，总之在适用上没有太大争议，因而，外国公司的属人法（国籍国法）的适用便成为司法视域中的主要问题。

然而，在经济全球化和投资国际化的趋势下，外国公司的国籍变得“模糊”起来，究竟采取何种标准来确定公司的国籍，国际也没有形成统一的标准。通常情况下，各国都是根据本国的实际情况及发展阶段，从保护本国经济权益及促进国家间经济往来采用相应的国籍标准。在这方面，有的国家采用注册地主义，有的国家采用资本控制说，还有的国家以法人住所地、主营业地等作为其籍属地。这些不同做法一方面会造成公司国籍法适用上的困境，另一方面也引发了公司的国籍变动。而公司国籍变动的直接后果便是公司转移设立、资本转移、内国资本外逃，以及虚假外国公司和虚假外国资本等现象。行政机关对前置审查程序的取消，也为外国公司规避法律、假借投资协定机制、套用内国对外资的优惠政策等提供了便利。例如，当内国资本违规转出在境外设立公司，再以外国公司的身份投资内国时，就不仅要确定外国公司的真实籍属，还应确定外国资本的真实来源。

也就是说，与外国公司是否为“适格的投资者”相关联，对“外国资本”的审视与评判也是司法审判中无法回避的问题。这是因为，传统上国民待遇针对的外国投资者，包括外国自然人、外国公司及其在东道国设立的分公司或分支机构，而外国投资者设立的外商投资企业因具有东道国国籍，理论上不再是国民待遇的实施对象。但客观上，让外国公司在内国投资设立的企业摆脱外资法的调整，让其在投资领域与经营条件上完全同于内国企业，也不切实际。而“负面清单”模式较好地解决了这一悖论，一方面避开了外国公司、东道国分公司以及在东道国投资设立的公司是否具有外国国籍的争执，另一方面在国民待遇的实施上，对外国公司、外国资本、投资行为不再作简单区分。但由此带来的问题是，司法审查视域所及的范围不再限于外国公司的“籍属”这一表现形式，对资本和行为的关联审查和“协同”判断也是其应尽之责。

另外，结合我国境内“自贸区”适用法律的特殊情况，即使从传统上的“国籍”标准出发，外国公司或外国投资者在自贸区内登记设立的合营企业或独资企业，虽然因注册登记地在我国而视作中国籍企业，但客观上这些“内国”企业只是外国资本运作的载体而已。外国公司的控制和外国资本的参与，同样使其具有了与其他内国企业不同的属性。而且考虑到自贸区内实施特殊的法律制度，具有“离岸”属性，所以，自贸区内设立的外商投资企业在从事“境内区外”的投资经营活动时，仍然需要比照适用对外国公司的司法审视方法，以决定其主体资格或资本来源的适法性等事项。

四、司法审视外国公司的适法模式

司法对外国公司主体评判的依据在于其应适用的法律。在法律适用模式上，世界各国的做法可归结为两种主义：一是公司成立地主义，二是真实本座主义。“成立地主义”主张公司是一国法律体系的产物，适用公司资格和内部事务成立地的法律，英国、美国、爱尔兰、丹麦、瑞士、荷兰等国多采用这种立场。而“真实本座主义”则主张适用与公司具有真正利益关系的法律，如管理中心、控制中心、主营业地的法律，法国、德国、西班牙、葡萄牙、比利时、卢森堡、希腊和日本等国采用这一理论。

包括公司在内的商事主体的法律适用问题非常复杂。上述两种立场和模式虽然给出了公司资格和公司内部事务的法律适用规范，但何为公司的“内部事务”，以及如何确定公司“内部事务”和“外部事务”的界限等，仍需要司法机关依据准据法进行判断。“成立地主义”的理论依据在于，外国公司在其母国的章程在本质上是一个合同，因此公司的能力和内部问题由合同当事人选择的法律来决定，或者没有选择时，适用最密切联系地——公司章程的登记地或注册成立地的法律。然而，公司的成立和组建不仅仅是一个合同问题，即使章程被看作是一个合同，合同自由从来就不是没有限度的。对于必须具备或者排除的特定事项，不仅公司成立地国家的立法上有所规制，而且还应符合公司经营地或东道国的法律要求。

“成立地主义”的另一现实弊端还在于变相认可了虚假外国公司的资格和虚假外国资本的适法性。一个很有说服力的事例是：据世界银行（IMF）2012年的报告显示，中国、俄罗斯等金砖国家的逃税问题加剧了收入差距悬殊的现象，而金砖国家税收流失最明显的迹象在于，它们的主要外资来源地多是有“避税天堂”之称的维尔京群岛等“离岸”法域。实践中，通过非正常途径外流的资金“改头换面”成为外资后再回到国内的现象，以及虚假外国公司和虚假外资的比例，一度引起了广泛关注。从自贸区的视角，“负面清单”体制下资本流动自由，以及随着资本项目的开放，外国公司的经营活动、组织形式、股东构成等呈现出多元化和复杂化的特点，外国资本与虚假外国资本鱼龙混杂，单一的公司注册地国籍标准无从应对虚假外国公司的现象，自贸区促进外资流动的政策性目标会因此而受损。对此，应综合考量公司的成立地、资本控制人，以及公司的主营业地或住所地等因素判断外国公司的籍属，或者在单一的公司国籍标准不能改变的局面下，根据“真实本座主义”理念适用与公司有最密切联系地的法律，方能有效应对上述问题。

除侧重于“真实本座主义”的立场外，司法评判在其评判体制中还应关注本地法上的强制性事项和“公共利益”因素。传统上，公司的成立与性质事项，维持公司有效存在的事项、注册地法律要求的特定事项，以及东道国法院不便管辖的“公司内部事务”，通常适用公司的属人法或其成立地法律。但是，结合“负面清单”体制下法律适用规律和外国的司法实践，内国法院对于外国公司的内部事项仍具有审查权和管辖权，除非实施这种管辖权对案件的审理不适当或不方便。因为如不这样，将诱使公司于境外注册而规避法院地的强制性法律，甚至损害法院地的公共利益。例如，东道国为了保护小股东的利益而限制大股东的表决权，规定累积投票的表决机制等法律规定，显示了法院地国的公共利益因素，即使公司注册地在境外，司法审判中亦应适用本地的法律规定予以审视和评判。再如，任何国家的法院都会支持股东查阅账目的权利，如果股东通过选择公司注册地法律而排除类似的权利，也属于违反东道国的公共政策而不应支持。

另有一个实际的问题是，包括我国在内，许多国家的公司资本制度，逐渐舍弃法定注册资本制而代以资本“认缴制”。尽管如此，依笔者看，当外国公司依其注册地登记成立，但其实际资本“微弱”至足以让其丧失“有限责任”的资格时，或者其恶意利用注册地法律的“认缴制”拖延出资义务或谋求“资本杠杆”效益，而给东道国本地的债权人造成巨大损失的，司法对该外国公司基于注册地法律所取得的独立人格则必须予以否定。

总之，在涉及外国公司的案件中，传统上习惯于依公司成立地法律来审视公司人格的做法，在“负面清单”体制下应受到限制，根据公司最密切联系地的法律来检视外国公司的投资主体资格将是恰当的选择，同时还要顾及本地的公共政策因素。即，司法在法律适用模式上仍应遵循“实质大于形式”的原则，即使对公司“内部事务”上的法律适用，亦然。对此，有学者曾给出这样形象的说明：即使存在表面上适用外国法律的事由，但当公司“出生”在外国，却在另一国居住、活动和维持公司的形态，或者仅仅“在名义上”是外国公司，或者它的实际住所在公司成立地以外时，则，即使对于公司管理人员职责的有效性等类似内部问题，司法机关亦应考虑本地法律的适用。同样，对于那些常规看来属于公司内部性质的问题，如果本地法律与之有重大利益关系或者要求实现特殊的保护政策时，亦应适用本地法律而不是其注册地法或国籍国法。

由此得出的结论是，在“负面清单”模式下，外国公司在我国境内“自贸区”无论以成立分公司或独立法人的方式，旨在设立、取得、经营其投资的，其于投资前的主体资格和内部事项应被纳入我国司法审视的范围，并依据“真实本座主义”和最密切联系原则来适用法律，在涉及我国的公共利益的问题上，应依据我国的法律进行调整和判断。

五、“负面清单”下司法审视的目标及转型

“负面清单”下的外资管理模式，必将极大地推动公司资本的流动。以欧盟的经验为例，在应对全球和内部市场的变化和挑战，欧盟近年来在公司跨境成立、跨境设立分支机构、子公司等较之以前欧共体阶段，采用了一种更为灵活的方式。《欧洲联盟运行条约》（TFEU）明确禁止对其他成员国公民在本国境内设立公司采取限制性措施，也不得对公司法人在成员国境内设立代表处、分支或子公司及其管理采取限制性措施。由此，公司设立自由使传统的货物、劳动、服务和资本的跨境流动表现为“公司流动”。在传统的行政机关审批制和认许制不予适用的条件下，“公司流动”需依赖司法的促进与规制。一个明显的事例是，在近十年，欧盟公司法制随着欧洲法院的司法促进而发生了根本性的变化和发展。

但另一方面，欧盟的经验表明，较之自然人设立公司的自由和权利，特别是考虑到公司的拟制性，外国公司作为设立主体，在他国境内设立分支机构和子公司的自由度应该有所限制，完全等同于自然人的设立自由是不可能的。事实上，只有那些根据某一成员国法律设立，在欧盟设立主营业所和主要办公地点的公司才可拥有设立公司的自由，而且“公司流动”以及设立公司的自由不得有违当地的公共政策、公共安全和公共健康。另外，在“公司流动”过程中，有关公司的国籍问题、设立的准据法问题，以及公司的商业行为的准据法问题也需要得到正视。可见，即使像欧盟这样高度一体化的成员国之间，外国公司跨境投资时其主体资格也必须接受内国司法的审视和规制。

从世界范围内的公司和资本流动趋势看，欧盟、美国、加拿大等西方国家在资本输出的同时正在成为资本进口国，传统的资本输出国对国际法的推动和发展正逐渐减弱。但另一方面，在国际投资领域的立法和司法层面，出现了一个不正常现象：许多违反国际法或“公法”的现象却获得了某种正当性的评价，外国公司和跨国公司通过操纵国际法的“低位渊源”（lower order source of international law），援引个案的司法判决、权威公法学家的著述等，对东道国施加不公平的影响并谋取不当利益。从现实看，尽管外国公司的“私法性”利益影响和推动着国际法律规则的发展，但其法律基础并不稳固，毕竟“私法上的理念和规则虽然使资本更有效率，但却无益于普遍性的利益”。更何况，即使对于代表主权国家之间“共识性”措施的投资协定或区域性条约，在某种程度上不过是“妥协性”利益的安排，如果这些协定或条约的执行体制脱离了本地司法的审视和规制，则这些条约的目标性利益将无从保障，外国公司和外国资本损害内国政策性利益的现象也将无法消除。

客观上，作为全球化经济的重要参与者，除了双边或区域性立法外，跨国公司和外国公司至今未有统一的国际法律规则以规制其运行。从全球性规制的视角，对外国公司的商业活动究竟采用市场法则规制还是采取法律措施规制的争论一直没有停止。但是，无论是发达国家还是发展中国家，作为资本输入国，弱化行政手段对外国投资主体的预先管制，并不等于放弃了最终的司法监督和司法保障。在这方面，美国、加拿大、澳大利亚的司法实践中随处可见以外国公司的控股股东的特殊身份等为由，据而以国家安全借口阻止外国投资的案例。所以，借助司法途径审视外国公司的主体身份以保障或促进外国投资给东道国的根本利益，是再普通不过的事情。对于外国投资者和东道国国际仲裁体制之外的民商事纠纷，接受东道国的管辖并接受当地的法律调整，是外国公司在准入前和准入后所必须面对的现实。

国际投资自由化是全球经济一体化和区域经济一体化的必然产物，投资自由化要求各国进一步减少政府对国际资本流动的干预，以便最大限度地允许国际直接投资依据市场的法则在全球范围内自由配置。从近些年来传统的资本输出国主导的双边投资协定及其实践看，双边投资协定虽然取得了保护外国投资的成效，但究竟或者在多大程度上实现了投资条约的主要目标，以及在引导当事国促进发展等问题上还留有疑问。因为从现实看，双边投资条约更多地关注于对外国投资征收的保护，但在解决其他问题上却不尽如人意，对于发展中国家来说，对如何引导和规制外国投资进而实现东道国的可持续发展——这一同等甚至更为重要的目标，并没有得到很好的落实。难怪乎有人这样评论：当绝大多数外国投资由生产领域转向服务领域时，双边条约看上去并没有考虑外国投资正在经历和发展的新问题，也没有顾及本应规制的事项，而且给环境保护、公共健康、人权保障以及其他发展问题也没有留下关注的空间。因此，笔者认为，在全球性促进“资本流动”和“公司流动”的体制下，东道国对外国公司的司法审视和规制，将成为应对外国资本挑战内国“外资”法律政策和公共利益的最后保障。

事实上，随着资本流动的促进以及多数国家在资本输出与输入国身份的转换与兼任，国际投资法制以及内国司法调整外国公司和外国资本的目标和方向越来越清晰：即，对传统的对外商投资保护上的关注，正过渡到强调东道国如何完善外商投资准入和经营的法律这一问题上。在这方面，《欧洲联盟运行条约》第207条的共同商业政策（包括外商直接投资政策），欧盟成员国与加勒比国家于2007年12月21日达成《伙伴关系协定》（EPA），以及中国与加拿大2012年9月9日签署的《关于促进和相互保护投资的协定》等对这个变化趋势给出了一个极具说服力的注脚：资本的自由流动是经济发展的要求，是促进内国发展的条件，但限制资本流动的保障性措施以及在例外情况下保证当地国的经济和社会的政策目标同样不可偏废。对此，包括《伙伴关系协定》在内的国际投资协定应充分考虑外国投资者、资本输出国和东道国的各方利益，并在多元利益之间寻求平衡。这种平衡基于外国投资体制的两个同等重要的目标：一是外国投资条件的开放和自由，二是内国的可持续发展。换言之，既保证外国投资者的利益，又保证本地最大程度地获益于外国投资和实现可持续发展，将是司法审视外国公司和适用法律的基本目标。

六、结 语

外国投资法制领域的发展趋势与外国投资目标的多元化，以及实践中出现的注重对外国投资者的保护而忽视当地利益的现象，为我国司法机关审理外国公司投资案件提供了新的视角，也对我国境内“自贸区”的外商投资法治环境的完善和司法保障提出了指导性要求。自贸区“负面清单”投资管理体制以及渐进实施的人民币资本项目可兑换、利率市场化和人民币跨境使用，使自贸区在贸易、投资法制层面形成“境内关外”，在金融法制层面形成“境外关外”的离岸市场。这有可能吸引大量外国公司和外国资本进入自贸区后会流出套利，另一方面也吸引着“区外境内”的公司在自贸区利用国际市场筹资后返回套利。这些潜在的背离真实交易和投资目的的外国公司设立和资本流动，将是司法在审理自贸区案件中重点关注和审查的内容，也是正确适用法律的关键所在。

当然，“负面清单”制度的引入在凸显司法审查机制重要性的同时，并未否定特定事项上的行政审查与监管，而且对外商投资管理方面的法制建设也提出了更精细的要求。根据“自贸区”总体方案，中国（上海）自由贸易试验区将着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自贸试验区。为此，在加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革的同时，如何借此机会完善我国现有的公司国籍标准、公司事项的法律适用规范以落实对外国公司和外国资本的行政监管与司法规制，以及保证外国投资领域多元目标的平衡，将是我国境内“自贸区”乃至全国范围内经济法治建设的重要内容。

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