浅析建设工程施工合同的无效情形及其防范措施

孙洪梅

【摘 要】本文对建设工程领域中，常见的导致建设工程施工合同无效的五种情况进行了分析，并以此为基础，提出了发包人防范合同无效的可行措施。

【关键词】建设工程施工合同；无效；资质；招标；转包；违法分包；防范措施

建设工程施工合同是建设工程发包人与承包人之间签署的，承包人按照发包人要求完成特定工程建设任务，发包人向承包人支付约定价款的合同。与一般的加工承揽合同相比，绝大多数建设工程施工合同具有金额大、履行复杂、标的物建设工程直接关系人们生命财产安全的特点。因此，国家非常重视此类合同的监督管理，出台了一系列的法律、法规、规章、司法解释，从不同的角度进行规范。建设工程施工合同的效力，是其中的一项重要监管内容。如何确保合同的有效性，如何采取有效措施防范合同无效情况的发生，成为建设工程发包人（或承包人）必须关注的事项。本文以建设工程合同的效力为基础，分析导致建设工程施工合同无效的情况，进而提出防范措施。

一、建设工程施工合同的效力

要防范建设工程施工合同无效情形的发生，发包人（或承包人）必须了解什么是合同的效力，合同的效力有几种情况，每种情况的特征是什么。以下简要对建设工程施工合同效力的几种情况进行介绍。

建设工程施工合同的效力是指建设工程施工合同对合同签约主体（发包人和承包人）所具有的约束力状态。根据建设工程施工合同效力的不同状态，可以将其效力区分为有效、效力待定、可撤销或可变更、无效四种情况。

有效的建设工程施工合同是按照法律规定的条件和程序订立的，受法律保护，在缔约方之间产生强制性约束力的合同。发包人和承包人必须严格按照合同的约定履行自己的权利和义务，如果一方违反合同的约定不履行或不完全履行，守约方可以通过诉讼或仲裁途径保护自己的权利，违约方将承担相应的法律责任。

效力待定的建设工程施工合同是合同已经订立，但由于缺乏法律法规规定的生效要件，尚不能明确是否有效，需要履行进一步的确认或者承认程序的合同。例如，承包人的工作人员代表承包人与发包人签署合同，但签署合同的工作人员不是承包人的法定代表人，也没有获得承包人签署合同的授权。此时，合同的效力处于待定状态，如果承包人承认这个合同，追认这个合同，或事后补充了授权材料，则合同确定为生效。

可撤销或可变更的建设工程施工合同一般指的是在合同的签署过程中存在以下两种情况之一：一种是合同签署方在签署合同时对合同的价格、各方的主要权利和主要义务等事项存在着重大误解，从而使得已签署的合同没有真实地反映签约方的意图；另一种是在合同的签署过程中，一方当事人利用自己在某一方面的强势地位、绝对优势，迫使另一方签署了权利义务完全不对等的协议、显示公平的协议，违背了签约自由、平等的基本原则。在这两种情况下，我国法律法规赋予重大误解方、利益受损方撤销合同、变更合同的权利。如果重大误解方、利益受损方申请撤销合同，则合同被撤销后，对合同签约方不再发生效力，其无效的效力追溯到合同开始时；如果重大误解方、利益受损方申请变更合同，则被变更的内容不再对合同签约方发生效力，其无效的效力也追溯到合同开始时。

无效的建设工程施工合同是发包人和承包人在签署合同时，存在我国法律法规明确禁止的情形，从而使得合同无法得到法律的认可，在法律上确定地自始至终的不发生效力的合同。建设工程施工合同一旦无效，不仅合同中所约定的各方的权利义务失去履行基础，合同相当于一纸空文，合同各方还会因为存在法律法规规章严令禁止的行为而受到有关主管机关的处罚。

在建设工程施工合同上述四种效力状态中，合同有效，是每个签约人都追求的目标。合同效力待定，在我国普遍采取合同由签约方签字并盖章生效的情况下，除非签字、盖章都是虚假的，否则，基本上合同会被认定为有效。可撤銷和可变更的合同，由于建设工程施工合同基本需要经过各方多轮谈判与磋商，很少发生重大误解、显示公平的情况，发生几率微乎其微。因此，建设工程施工合同签约方要想确保合同有效，最主要的就是明确并防范导致建设工程施工合同无效的情况。

二、常见的导致建设工程施工合同无效的情形

鉴于建设工程施工对社会的影响较大，牵涉面广，且具有很大的特殊性，我国除了在《合同法》中规定了适用于所有合同的一般性无效情况外，还针对建设工程施工合同专门出台了有关司法解释。在建设工程施工合同的签署中，一旦发生了《合同法》、司法解释中规定的无效情况，合同即为无效。下面就实践中，经常出现的导致合同无效的情况进行分析。

1.承包人不具备建设工程施工任务所要求的资质或资质等级的，所签合同无效

为确保建设工程的质量，维护公共利益，我国明确要求从事建设工程经营活动的企业必须具有相应的资质、等级，且必须在相应的资质、等级下从事建设施工活动。如果承包商在签订建设工程施工合同时，没有取得建筑施工企业资质或超越了其资质等级（在建设工程竣工前也没有取得相应资质等级），则所签署的合同无效。

例如，根据《建筑业企业资质等级标准》规定，施工总承包企业二级企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的高度120米及以下的构筑物的施工。如果该企业签署的施工合同中的工程高度超过了120米，就属于超越其资质等级施工的行为，除非该企业在工程竣工前，取得了总承包一级资质，否则建设工程施工合同无效。

2.承包人没有建设工程施工资质，借用有资质的建筑施工企业的名义进行工程承包的，所签合同无效

与上面一种情形相比较，在这种情况下，建设工程的实际承包商并不是合同的签约方，是实际承包商打着他人的名义、旗号签署合同并开展施工建设。从表面上来看，合同的签约、执行完全符合国家的规定。但实际上，这种名不符实的行为，逃避了国家对施工承包商必须具有相应的资质、等级的规定，使得许多施工能力差、技术能力低、专业技术人员缺乏，管理混乱的企业实际参与到项目的施工建设中，不仅给建设工程质量带来隐患，还严重干扰了建筑市场管理秩序，也极易产生工程纠纷。因此属于国家明令禁止的行为。借用他人名义承揽工程而签署的合同，一律被认定为无效。

3.发包人违反我国招投标法的规定，工程必须进行招标而没有招标的，所签合同无效

按照我国招投标法律法规的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，在满足以下条件，且没有特殊的情形时，必须招标：单项施工合同估算价在200万元人民币以上的、单项货物采购合同估算价在100万元人民币以上的、勘查设计监理等服务的采购合同估算价在50万元人民币以上的、单项合同估算价低于上述标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

如果发包人，对上述项目不进行招标，且又提供不出法律规定的不招标例外情况，将工程直接发包给承包商，或者通过肢解工程缩小合同数额方式将工程发包给承包商，或者进行虚假招标，所签署的合同无效。

4.建设工程必须进行招标而中标存在无效情形的，所签署的合同无效

在我国招投标法中，规定了多种中标无效的情形。比如投标人之间串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。这几种情况，大家比较熟悉，也比较重视。还有一种常见的不符合法律规定，但却往往被招标人认为合法的行为。那就是依法必须进行招标的项目，招标人在评标结果出来以后，并不按照评标结果向第一中标人发放中标通知书，而是在发放中标通知书之前，分别与各个投标人就投标价格、投标方案等内容进行谈判，要求投标人降低投标报价、更改投标方案。这种行为，一方面导致发包人利用其他家的报价给投标人施压，有失公平；另一方面，也容易诱发腐败、引发承包商之间的恶性竞争。如果最终这种谈判，直接影响了中标结果，则此种中标无效。

必须招标但中标无效的合同，因缺乏合法基础，所签署的合同无效。

5.承包人转包或者违法分包建设工程的，所签署的转包合同、分包合同无效

转包是承包人在获得工程后，自身并不进行工程施工，而是将工程转让给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

违法分包是总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位、或擅自将承包的部分建设工程交由其他单位完成、或将主体结构施工分包给其他单位的、或分包单位再分包的。

转包、违法分包不仅违背了发包人与承包人签署合同的初衷，损害了发包人的利益，而且在转包、违法分包过程中，经常发生承包人拖延实际施工人工程款，甚至拒不向实际施工人支付工程款的情况，实际施工人无法按时收到工程款，资金短缺，进而拖欠工人工资，最终极易引发工程款纠纷、工资拖欠纠纷。同时，实际施工人因资金不足，往往在工程建设中偷工减料，以劣质产品替代优质产品，严重降低工程质量。承包人转包、违法分包工程的行为因其巨大的危害性，而被国家严令禁止，由此而签订的建设工程施工合同无效。

三、发包人防范合同无效行为的可行措施

通过对上述五种比较常见的导致建设工程施工合同无效的情况的分析，可以看出，建设工程施工合同无效的原因是多方面的，非常复杂的，且人为干预的因素比较明显。因此，发包人要想杜绝合同无效情况的发生，必须多举措并举，既要深化自身的业务素质，又要提高对整个建设工程的管控能力。发包人可以从以下几个途径建立防范措施：

1.加强对我国建设工程领域法律法规规章的了解

建设工程领域是我国政府重点监督的领域之一，国家出台了一系列的法律法规规章，发包人必须熟悉建设工程领域的相关规定，清楚建设工程中哪些行为是国家鼓励的、合法的，哪些是国家禁止的，违法的。要做到这一点，发包人可以建立健全建设工程领域的法律法规数据库并定期更新维护，可以经常举办内部、外部的法律培训准确把握国家的相关规定。知晓法律，是防范建设工程施工合同无效的重要前提。

2.加强法律意识，贯彻执行法律法规的强制性规定

由于建设工程领域涉及的利益方众多，资金数额巨大，多年以来，一直是权钱交易、腐败的高发领域。许多建设工程施工合同之所以无效，并不是合同签约各方不了解国家的规定，而是各方共同有意识地采取多种方式规避国家的规定。例如在招标过程中，为了规避必须招标的数额规定，发包人故意将工程进行肢解，拆分为几个小数额工作包；为了将工程工作交给意中的承包商，进行虚假招标，有针对性的设置招标条件，有针对性的设置评标办法等。因此，培养发包人依法行事的法律意识，是防范建设工程施工合同无效的必要条件。

3.提高发包人的工程建设管控能力，加强对承包商的管理

承包人违法分包、违法转包工程的行为直接会危及到发包人建设工程的质量，危及到建设工程的建设进度和整个工程建设管理的稳定性。发包人必须采取有力措施，对承包人的行为进行监控。发包人可以通过以下手段加强承包商管理。

（1）完善发包人与承包人之间的建设施工承包合同条款内容。在合同中明确约定承包人必须独立完成的工程任务，不得转包、不得分包；明确约定承包人可以分包的工程范围，严禁承包人擅自扩大分包范围；明确约定承包人擅自分包、转包所必须承担的责任，加大惩罚力度，以降低发包人明知故犯的可能性。

（2）多途径建立完善承包商合同执行情况监督管理体系。①建立分包合同备案、审查制度。发包人可以要求承包人将其签署的分包合同进行备案，对重大的分包合同，要求承包人必须在签署之前交由发包人进行审查；②要求承包人按照合同中约定的管理人员名单进行人员派驻，提供两者之间真实存在隶属关系的证明，并进行检查；③在不违背招投标法的前提下，对承包人选择分包人的行为进行限制，由发包人向承包人提供分包商的名单，分包人只能在指定名单中选择，或者承包人向发包人提供分包商的名单，由发包人进行审批；④定期到建设现场对承包商的施工管理工作进行检查，以确定分包合法、不存在转包行为。

（3）建立、完善承包商数据库。发包人可以通过对承包商进行定期评审和考核手段，建立合格承包商数据库，或不合格承包商数据库，并予以动态维护，以加强对承包商的管理。对信誉优良的承包商，在今后的工程建设中，在不违背招投标法的情况下，可以优先选用；对列入不合格承包商数据库的承包商，将取消其今后承包工程的资格，不再使用。

4.根据建设工程的实际需要，设置合适的承包商资质条件，并加强对拟选定的承包商资质的审查工作

为避免发生承包商的资质或资质等级不符合建设工程的资质需求，发包人应根据建设工程的投资情况、建设工程的规模情况、本企业的管理需要，确定适当的承包商资质要求。对拟选定的承包商，必须进行资质审查，要求承包商提供资质证书、业绩材料等对其资质、资质等级进行证明；同时通过网上查询、市场调查等手段对承包商的信息进行确认。

5.聘请专业的工程建设管理公司，协助发包人进行工程建设管理

如果发包人不是经常进行项目建设，通常会对工程建设的组织和管理比较陌生。在不熟悉有关规定、有关流程的情况下，容易发生疏漏，出现建设工程施工合同无效的多发状况。鉴于此，在工程建设项目投资高，规模大，缺乏专业管理人员情况下，发包人可以聘请有经验的专业项目管理公司，提供项目不同阶段的管理服务。比如，在建设工程项目实施阶段，要求项目管理公司协助设置工程建设管理方案，提供招标代理、采购管理、施工管理和试运行（竣工验收）等服務，代表发包人对建设工程项目进行合同、信息等管理和控制等。通过项目管理公司提供的专业化的服务工作，避免合同无效情况的发生。