处理互联网领域人权保障困境的理论基础探析

摘要：有效应对互联网领域中的人权保障困境，需要依赖合理的价值规范作指导。文章在分析绝对权利论和权利平衡论之不足的基础上，尝试性地提出了更加合理的指导性规范和程序性框架——协商权利论。协商权利论的价值基础是主体间性人权观，其在处理互联网领域人权保障困境时所具有的优越性体现在：能实现明确性与弹性之间的平衡；普遍性与特殊性之间的平衡；稳定性与动态性之间的平衡。

关键词：互联网；人权；权利冲突；权利保障；协商权利论

中图分类号：D08文献标志码：A文章编号：1002-7408（2014）-06-0015-04

基金项目：国家社会科学基金项目“政府监管与行业自律互动合作的实现机制研究”（12CZZ052）。

作者简介：赵玉林（1986-），男，安徽亳州人，南开大学周恩来政府管理学院政治学理论专业博士研究生，研究方向：互联网治理、人权理论。自人权诞生以来，人权的内涵与人权的数量便随着其应用范围的扩展和社会的进步而不断发展。互联网的广泛普及和应用为人权的发展创造了新的空间，“网络人权”这一概念也随之而生。然而，人权在互联网领域的实现和发展却对现有的人权保障机制提出了挑战，这种挑战主要表现在互联网领域中的人权保障困境或人权冲突：网络暴力横行凸显出网络言论自由与网民的名誉权之间的冲突；网络色情信息泛滥昭示出成人的信息自由权与儿童权利和公共道德之间的冲突；网络犯罪四起凸显出网络隐私权与公共安全和公民人身安全之间的冲突；失序网络政治参与体现着网民的言论自由和信息自由与公共秩序和国家安全之间的冲突等等。为每一种人权保障困境厘定出具体而清晰的权利或利益边界几乎是不可能的，然而探索处理互联网领域中权利保障困境的指导原则和程序性框架却是可能与必须的。

本文拟在分析现有处理互联网领域中人权保障困境时所依据的主要原则规范的基础上，从主体间性人权观出发，尝试性地提出更加合理的指导性规范和程序性框架——协商权利论。

一、现有理论处理网络人权保障困境的方式及局限

“绝对权利论”和“权利平衡论”是处理人权保障困境的两种主要理论：前者认为人权是“绝对的”，因而不容许随意交易与克减；后者认为应当“平衡”地保障处于冲突中的权利或利益。

1.绝对权利论。概而言之，绝对权利论认为：人权是个人所具有的相对于政府而言的权利，是天赋的、自然的、不证自明的，是不可让渡的、神圣不可侵犯的。在重大的权利保障困境出现时，比如政府在战争、灾害等紧急状态而不得不暂时地限制公民的自由或权利时，有所保留的绝对权利论认为政府应当坚持“最小限制原则”。

（1）价值基础及其局限。绝对权利论的价值基础，发端于启蒙运动，发展于17、18世纪的资产阶级革命，催生出现代人权观念之诞生的自由主义或个人主义。自由主义发展出“现代国家观”并推动了现代国家“利维坦”的出现，为此不得不为个人设计出人权这一“屏障”。［1］洛克指出在自然状态下每个人都具有“处理其人身和财产的无限自由”，人与人之间是平等和独立的，任何人都不得“侵害他人的生命、健康、自由和财产”。［2］人们结合成社会的目的即在于更好地保护这些天然的自由和权利，因此政府的权力是绝不应当扩张到这一根本目的需要之外的。杰克•唐纳利指出：“一切人权要求都是一种最终诉求”，在“没有更高的权利要求具有可行性”，一切其他手段都已经尝试过并遭到了失败时，人权这个无法剥夺的权利便可以以“一种最终诉求”的形式发挥作用；［3］罗纳德•德沃金认为“权利是掌握在个人手中的政治王牌”。“我们称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是在强硬的意义上反对政府的权利”。“在美国，公民被认为享有某些反对他们的政府的基本权利”，以防止社会利益对个人利益的优势发展到吞噬个人价值的地步。诺奇克认为：“个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利。”个人权利的约束性决定了合法的政府只能是仅从事防止暴力、偷窃和强制履行契约等有限功能的“最弱意义上的”政府。［4］

虽然绝对权利论的价值基础——自由主义或个人主义，作为义务论价值观在反对直觉主义，试图给予社会价值冲突一个坚定明确的指导原则方面具有优越性，但是却无法为人权存在的合理性提供坚实的道德基础：自由主义将人设想成理性、自利与自由的独立的个体，这被社群主义者有力地批评为没能合理地处理个体存在与社会共同体之间的关系。社群主义代表人物桑德尔批评道：“想象一个没有保持其类似构成性依附联系之能力的个人”，“想象一个人完全没有品格，没有道德深度”，这种方式存在的个体“更像是被解除行动权力的自我，而非自由解放的自我”，“在任何严肃的道德意义上都没有自我认识能力”。［5］麦金泰尔更是讽刺地认为，依据个人主义理论，“相信人权，犹如相信女巫和独角兽。”［6］

（2）处理方式及其适用于网络人权保障困境时的局限。坚定的绝对权利论者拒绝情境考量，有所保留的绝对权利论者发展出“最小限制原则”。前者认为在任何情境下政府都无权以牺牲个人权利为代价而保障他人的权利或者公共利益。以生命权为例，绝对权利论者认为个人对生命拥有绝对不容侵犯的权利，绝不应当为了援救多数人的生命或重大公共利益而牺牲少数无辜者的生命。不受奴役权、免于酷刑和不人道待遇权、良心自由权、不受歧视权等权利也被认为具有这种性质。后者认为政府出于保护公共利益的需要而不得不限制个人权利时，应当采取“最小限制”措施：在时间上尽可能短，在程度上尽可能弱，在范围上尽可能窄，概而言之，即尽可能地为公民保留自由自主的空间，如非“必要”不应当采取限制。该原则被吸纳入国际和地区性人权公约中，通常被称为“必要性检测原则”。

绝对权利论在处理互联网领域中人权保障困境时所体现出的局限性主要表现在：首先，在适用范围上，绝对权利论主要适用于政府代表的公共利益和个人权利之间的冲突，而互联网领域中的人权间冲突除了政府与个人之间的纵向权利冲突外，还有大量的发生在个体之间的横向权利冲突。比如网络暴力事件中，言论自由权与名誉权之间的冲突；网络色情信息泛滥问题中，信息自由权与儿童权之间的冲突；其次，在应用效果上，处理纵向权利冲突时，如政府为侦查或打击网络恐怖活动需要监控或审查网民的网页浏览、论坛或群组聊天、电邮收发等信息，如果按照“不容限制原则”，则很有可能引发社会无法承受的重大公共利益悲剧，如果按照“最小限度原则”，则可能无法充分满足社会对公共安全和公共秩序的需求。处理横向权利冲突时，如政府在处理网络色情信息传播问题时，出于保护未成人权利而“最小限度”地限制成人的信息自由权与出于保护成人的信息自由权而最小限度地限制儿童权利，显然会得出不同的结果。

2权利平衡论。权利平衡论是处理权利保障困境或权利冲突问题时最流行的理论，“平衡”几乎成了处理此类问题的万能良策和口号。一般而言，权利平衡论认为：当权利之间或权利与公共利益之间产生冲突时，对冲突或竞争中的权利或利益各自施加某种程度的限制，以使权利和利益能够处于平衡点——为保护一种权利或利益所需要对其它权利或利益所造成的损失都会超过该权利或利益本身的价值。

（1）价值基础及其局限。权利平衡论的价值基础主要是近代以来占支配性地位的道德哲学功利主义。功利主义以“理性的权衡”和“科学的计算”为方法论特色，作为一种结果论与目的论的伦理规范，其处理权利冲突的基本原则是依据行为或政策的结果能否产生最大的功利。面对权利冲突问题，功利主义的处理方式是以能够在当下和未来的社会功利最大化为标准和最终目的，从而设定出权利要求的边界。约翰•密尔的功利主义理论发展了边沁创立的功利主义学说，较为详尽和深刻地阐述了功利主义在处理权利冲突时的立场。在密尔看来，保护或限制一项权利或利益的根本原因，“我只能够说是因为公益（公共的功用），此外不能给它什么理由”。［7］密尔与一般功利主义者不同之处是赋予了个人自由更为重要的地位。他认为个人基本自由是个人和社会的“关键利益”，只有足够尊重和保护这些关键利益，社会才能够最终获得最大功利。［8］功利主义视“功利”为最终目标和最高准则，这与人权所要求的给予人的价值以崇高的尊重之间存在不可调和的冲突：如果功利主义者认为应当赋予基本人权以绝对价值，那么这便背离了功利主义的基本宗旨功利最大化原则；如果功利主义者坚持功利最大化是衡量一切行为和政策的最高标准，那么人权作为一种促进功利最大化的手段便始终处于不安全状态。［9］

（2）处理方式及其适用于网络人权保障困境时的局限。权利平衡论处理权利保障困境的最主要方式是依据“比例原则”。“在某些案例法中，合乎比例与平衡近乎是同义词，在经过公正的利益平衡之后所做出的某种权利限制便被认为是合乎比例的。”［10］狭义上的“比例原则”是用于限制政府任意干涉私人自由的。它要求政府出于正当理由（保护他人的权利或公共利益）而对人权所采取的限制性措施，必须是“必要的”或“最温和”的。这一狭义的理解随后扩展至一般地限制政府政策的任意性，全面地适用于政府对人权的尊重、实现和保护义务三个方面。［11］在实际操作中，处理权利保障困境的决策者首先需要衡量不同权利或利益的价值大小，这里一般会涉及到为权利的价值重要性排序，其后根据比例原则，做出最佳的处理方案。

权利平衡论在处理互联网领域中人权保障困境时，体现出的局限性主要表现在：首先，权利或利益之间的“不可通约性”使平衡无法有效进行。互联网领域中的权利冲突涉及名誉权、隐私权、言论自由权、信息自由权等私人权利以及国际安全、公共秩序、公共道德等公共利益，这些权利和利益之间并不存在广为接受的共同价值尺度或可通约的“中间值”。互联网领域中权利保障困境的复杂性使得权利平衡难以有效展开；其次，权利平衡难以避免地涉及评定权利“等级”的人权保障禁忌。“以公平、平等的态度全面对待人权”已经成为国际人权保障领域的共识，依据权力平衡论，“裁量者必须权衡两种权利或利益，按照某种价值尺度给予排序”，而为权利设定等级或优先次序是一个被禁止的企图或者注定失败的尝试；另外，由于目前尚缺乏指导互联网领域中权利保障困境的法律规范，司法或行政机构采取权利平衡措施时，难免因为受到裁量者个人的主观性的影响，而使权利保障和约束程度呈现出任意性或不确定性的缺点。

二、协商权利论及其优越性

处理互联网领域中人权保障困境或权利冲突的两种主要方式——绝对权利论和权利平衡论，在价值基础和实用性方面均存在难以克服的局限性。为了公正地处理互联网领域中的权利保障困境，本文尝试性地提出一种新的价值尺度：“协商权利论”。

1价值基础及其优越性。协商权利论的价值基础是主体间性人权观。主体间性人权观认为人权存在的合理性与人的社会性存在方式密切相关。拥有权利与行使权利并不是纯粹的个人性事务，还必然牵涉到他或她存在于其中的社会共同体和其他共同体成员。人权的有效性建立在共同体成员之间相互认同和成员间关于权利的共识的达成。当权利与权利之间或权利与公共利益之间产生冲突时，协商权利论认为，基于对单个主体和共同体的认同，尊重和保护个体的权利是重要的，同时，也应当通过彼此之间的有效协商达成处理权利冲突的共识，以使权利以一种负责任的共同体成员的方式而行使。所谓负责任的共同体成员的方式，是指为了能够与其他人一起以存在于共同体的方式生活，单个主体有必要考虑他人的权利和利益以及共同体的利益，在必要时，愿意牺牲或让与部分个人利益。

相对于绝对权利论和权利平衡论的价值基础——个人主义人权观和功利主义人权观，协商权利论的价值基础——主体间性人权观所具有的优越性体现在：首先，更为合理地解释了人权的存在。自由人权观以“天赋人权”、“自然权利”、“个人先于社会存在”、“原子化的个体”或“从不存在的人”为理论出发点，试图论证人权是先验地存在的，是不证自明的。而这是有悖于人是社会性的存在以及权利亦是产生于社会之中的客观现实。功利主义人权观之所以赋予人权以重要地位，其唯一理由是出于功利最大化的考量，这与人权精神所要求的尊重人本身的内在价值以及不应把人仅仅视为手段之间存在本质性的价值冲突。可见，自由主义人权观与功利主义人权观都很难对人权存在的合理性做出圆满的解释。而主体间性人权观坚持人是社会性的存在。岩崎•允胤指出：“所谓人，就是构成共同体的，并在其中为了自己的需求而从事劳动的、具有自我意识的、理性的活动主体。”［12］马克思指出人“在其现实性上，是一切社会关系的总和”，作为社会性动物，人的生活离不开“一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系”。在此基础上，主体间性人权观将人权论证范式从个体或共同体的“主体性”引向“主体间性”。正如哈贝马斯所论述的，人权作为社会价值规范是“基于价值的共识和主体间的相互承认”，是人与人在交往与协商过程中达成“视界融合”的结果，是非强迫性的共识。其次，为处理人权保障困境提供了更为合理的准则。依据“主客体”视角，个人主义人权观和功利主义人权观把个人和社会视为实现个体自主或个体功利最大化的“工具”，个人主义人权观必然导致个人之间为争取更多自由或权利的相互对抗，功利主义人权观甚至可能导致为实现集体利益或更为有价值的权利而置个体人权于不顾的人权悲剧。协商权利论所依据的主体间性人权观，依据“主体间性”视角，每个个体都是作为有其特殊价值的主体而被其他人所认同。即使是在发生权利冲突时，每个主体所拥有的不可任意剥夺的关键利益也能够得到他人和社会的尊重与保护。另外，依据协商而达成的权利保障非强迫性共识，人权之间或人权与公共利益之间的冲突又不至于危及到共同体的存续和社会生活的开展。

2处理方式。协商权利论处理人权保障困境的方式分为两个步骤：第一，依据主体间承认原则，划出“两条线”：一条线划定哪些权利要求和社会利益对这个共同体内成员的主体性存在和共同体的存续而言是至关重要的，因此是必须予以保护，是不容许轻易交易或减损的；一条线划定哪些权利要求对共同体成员的主体性存在和共同体的存续而言是无法承受或无法容忍的，因此必须否定其正当性的。明白地指出应当保障或限制处于冲突之中的人权或公共利益的清晰界限几乎是不可能完成的任务。但是，人们毕竟不是生活在价值真空中的，为防止在处理权利冲突时陷于任意性和模糊性的弊端，有必要而且有可能辨析出社会共同体成员所普遍承认的人权或公共利益的最根本部分，从而划定不容限制或必须否定的权利或利益要求的范围。为此，必须明确一点，即人权要求不是一个个“点”，而应当把人权要求视为生长在一个园子里的一棵棵同等珍贵的“树”。当“权利树”之间因争夺“阳光、空间”等资源而产生冲突时，我们需要而且可以首先予以辨认:哪些主干是不容许被裁剪的以及哪些枝条是必须裁减掉的。

第二，依据主体间共识原则，对于处在上述“两条线”之间的灰色地带，应当为共同体成员提供充分发表意见、相互沟通的民主透明的协商机制，以“最大社会接受度”为准则寻求社会共识，渐进式、动态地确定权利或利益边界，缩小灰色地带的范围。在价值多元化和快速发展中的现代社会，针对处于广泛争议中的人权保障困境，社会成员之间几乎不可能达成普遍接受的或一成不变的绝对共识。因此，在共同体内基本共识已经达成的情况下，有效而合理地处理人权保障困境，要求相关人权保障机制应当满足以下要求：透明，为社会成员全面获取信息提供便利；开放，为社会成员参与管理和交流意见创造条件；民主，尊重社会大多数成员的意见。只有在每个负责任的社会成员了解困境、参与治理、积极交流的基础上，社会才能民主地获取处理权利保障困境的合法性方式，并可以不断积累经验与完善对策，最后将处理对策转化为法制化的政策体系。

3协商权利论适用于网络人权保障困境时的优越性。协商权利论在处理互联网领域中人权保障困境时，相对于绝对权利论和权利平衡论而言，其优越性主要体现在：

第一，在明确性与弹性之间的平衡。互联网领域中的人权保障困境，涉及到的是人权之间或人权与公共安全、公共道德之间的实质性冲突。绝对权利论处理此类困境时，明确性虽强而弹性明显不足。绝对权利论虽然为政府决策和公民行为提供了明确的指导原则，却无法应对网络领域中人权和公共利益之间交织的复杂性问题：重要程度相同的人权之间产生了冲突或人权与关涉共同体存亡的公共利益之间产生了冲突。权利平衡论处理此类问题时，弹性虽强而明确性不足，甚至有流于任意性的危险。权利平衡论针对每一个人权困境的特殊性，平衡所关涉的权利和利益以做出利于功利最大化的决策，虽然具有很强的弹性，但是却因为平衡权利冲突时缺乏可通约尺度和依赖决策者个人态度而流于任意性的缺点。协商权利论，在明确关键人权要求和公共利益的基础上展开具有针对性的协商（区分核心权利要求与外围权利要求；区分权利主体的不同，如强势群体或弱势群体、公职人员或普通公民；区分个人权利与公共利益等特殊问题），从而做到在坚守人权原则的明确性与应对复杂困境时的弹性之间的合理平衡。

第二，在普遍性与特殊性之间的平衡。互联网领域中的人权保障困境在拥有不同政治、经济、社会和文化背景的国家和地区体现出明显的差异性：政治因素影响网络政治发展的形态和所面临的网络意识形态争论形势。政治制度化与民主化程度较高的西方国家相对于政治稳定性不足与民主化程度较低的国家而言，公民更少地借助互联网表达政治诉求而且网络政治更趋理性，面对的国际网络舆论斗争形势较弱；经济因素影响互联网的普及度和普及形式，从而影响互联网的管理方式和管理难度。发达国家网民主要以家庭电脑上网为主，平均上网时间较长，而发展中国家网民在网吧上网的比率则较高，平均上网时间较短，这种差异性要求不同的互联网治理方式；社会因素主要不仅影响网络权利冲突的产生而且影响互联网治理主体的构成。转型期国家，社会失范，矛盾多发，社会纷乱局势也必然投射在网络空间中，造成更多的权利保障困境。社会自治程度较高的国家，网民、公共组织和互联网企业化解网络权利保障困境时可以发挥更多积极作用，而社会自治程度较低的国家，政府则需要承担更多责任；［13］文化因素影响着不同地区的人们对权利要求的接受程度和对冲突的处理政策的态度。国内主流宗教和价值观影响着社会对网络言论自由的容忍程度。集体主义强于个人主义的社会对公共利益的注重和对个人自由的限制也会更强。绝对权利论试图为处理互联网领域中的权利保障困境提供普世性的价值准则，却无法解决不同国家内有着各自特点的权利保障困境。权利平衡论则走向了另一个极端，忽视了人权的普遍性，不利于总结差异性中的共同之处。协商权利论支持发现人权和公共利益的关键部分，是对人权普遍性的尊重，同时支持在共同体内通过民主协商以求取共识的方式解决具体问题，正如哈贝马斯所言，权利的具体值“必须由一个政治立法者根据具体情况加以解释和安排”，［14］这体现的是对人权保障特殊性的认同。

第三，在稳定性与动态性之间的平衡。互联网的普及率在不断提高，应用领域在不断扩展，应用方式在不断增多和深化，互联网的社会影响力也因此而逐渐凸显。作为一个互动、快捷、虚拟、准匿名性和全球性的媒体工具，互联网技术的应用对人权保障提出了前所未有的挑战：每个网民都是记者，都可以公开传达自己的声音；网民的虚拟性和准匿名性，降低了现实道德规范的约束力，也为追究网络行为责任增加了困难；网络言论的影响不限于一国，而是具有国际性影响；由于互联网公司在技术和资源方面的巨大优势，私人公司实际地掌控着网络规则的具体执行权；［15］处于快速发展之中的互联网对社会进步而言最终意味着什么，仍尚属未知之数。对于新生的而且仍处于快速发展之中的互联网而言，社会尚缺乏约束其被应用的方式的必要规范。自由主义者约翰•巴洛所发表的《互联网自由宣言》体现出绝对权利论无法适应互联网规范的动态性要求，如今，几乎没有一个政府会继续坚持其当时所提倡的对网络言论自由采取绝对放任的态度。而权利平衡论的缺点则在于过分注重处理权利冲突时的动态性，以至于无法为社会实践提供稳定的指导方针。协商权利论以现有共识为基础，通过动态民主的协商机制不断扩展共识和修正共识，既为当下解决权力冲突问题提供了稳定的原则，又为适应互联网的发展以及制订出完善的法律准则预留了足够的空间，从而在稳定性与动态性之间取得了合理的平衡。

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