浅谈我国《食品安全法》中惩罚性赔偿规定之完善

严 苗

(陕西警官职业学院，西安 710043)

近年来我国食品安全问题层出不穷，一系列的恶性食品安全事件，牵动着国人敏感的神经，食品消费者的安全保障权一再受到侵害。国人似乎从来没有像现在这样因为吃而心生恐惧:吃猪肉能吃出瘦肉精、吃鸭蛋能吃出苏丹红、吃馒头能吃出增白剂、吃奶粉能吃出三聚氰胺等等，层出不穷的食品“安全门”令人愤怒。为此，我国《食品安全法》中引入惩罚性赔偿制度，即《食品安全法》第96条第2款的规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，［1］来破解食品安全问题，开启了食品安全监管的新阶段。道德审判的约束力总归是有限的，刑法的严惩似乎也没有阻挡住追求暴利的铤而走险，而利用惩罚性赔偿来保护消费者的权益，是国际上成熟市场经济国家利用利益制衡维护市场秩序的一个成熟经验。从法经济学角度来看，法律责任制度的实质不过是定价制度而已。当侵权成本与侵权收益相当时，侵权人可能无所顾忌地实施侵权行为，唯有引入惩罚性赔偿制度，提高违法成本，使加害人内化其行为的成本，而避免加害人从事不法行为，才能体现法律责任的惩罚功能，进而对违法行为起到威慑作用。然而，我们同时也应注意到，我国现行《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度还存在赔偿的标准、数额、惩罚的方式单一等诸多的问题，在司法实践中还不能够实现其本来的立法价值。为此，应从现行的法律制度中查缺补漏，使之更加完善。

一、惩罚性赔偿制度确立的理论依据

惩罚性赔偿(punitive damages)，也称示范性赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages)，一般是指加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣具有反社会性和法律上的可归责性时，法庭所作出的赔偿数额超出受害人实际损失数额的赔偿。［2］惩罚性赔偿制度源于英、美两国，其基本法理依据是对违法行为人的民事赔偿进行惩罚。但随着市场经济的发展，该制度在商事法领域也逐渐应用并不断发展。由于消费者在市场经济中往往处于弱势的地位，难以依传统民商法的规定获得充分的救济，为了实现公平正义，避免社会利益的失衡，英美法系国家在商事立法中充分利用了私法的惩罚性，在维护个人权利的同时也兼顾了社会利益，促进了私法公法化和私法社会化。惩罚性赔偿制度就是在市场经济条件下，为保护交易中的弱势一方而逐步形成的产物。

随着经济全球化的迅猛发展，尤其是我国食品贸易的迅速扩大，食品安全成为世界各国都面临的重要问题，加强食品安全监管成为一项长期而艰巨的任务。笔者认为在我国食品安全领域建立惩罚性损害赔偿制度，对于维护消费者的利益，实现社会公平正义具有重要的意义。

第一，惩罚性赔偿具有“附加性”。惩罚性赔偿是在补偿性赔偿(也称“填平性赔偿”)的基础上附加的赔偿，因此赔偿数额必定超过损害额。在我国现有“填平性赔偿”的民事赔偿制度下，食品消费受害者很难获得充分的赔偿。在现实的食品责任案件中，“填平性赔偿”固然能使消费者在一定程度上获得与其直接损失相当的同质补偿，但这种补偿很不充分，往往难以使受害者在心理上和经济上得到真正的平衡和补偿，比如身体上的痛苦、受害者及其家属精神上的伤害、人生发展机会等等因难以精确计算而无法得到足额赔偿。实施惩罚性赔偿制度能使食品消费受害者的损失得到充分赔偿。［3］

第二，惩罚性赔偿具有“惩罚性”。惩罚性赔偿是对加害方的惩罚，且赔偿的金额应达到一定的高度，这样才能起到对加害人的威慑，才能达到对其惩罚的目的。引入惩罚性赔偿制度，提高违法成本，才能体现法律责任的惩罚功能，进而对违法行为起到威慑作用。因此惩罚性赔偿制度的构建可以有效增加违法者的违法成本从而遏制违法行为。

第三，惩罚性赔偿具有“激励性”。由于惩罚性赔偿能使受害人获得超过其所受损失的赔偿额，给受害人带来收益，尽管为了这种收益被害人往往也要付出代价，因此，可以获得惩罚性赔偿的受害人较之只能获得一般性赔偿的受害人，更愿意提起诉讼或采取其他的方式维权。而这种积极的态度使得他们的权益得到了充分的保障。因此笔者认为惩罚性赔偿制度不仅鼓励被害人为权利而斗争，而且也间接地维护了社会公共利益。

最后，惩罚性赔偿制度具有“国际性”。惩罚性赔偿制度的设立与国际通行做法接轨，从发展趋势的角度看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用已成为不可逆转的世界趋势。惩罚性赔偿制度在英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等一些主要的普通法系国家已经得到了广泛适用。比如在美国，对食品企业而言惩罚性赔偿制度是极具威慑力的，一旦发生食品安全问题，致害企业往往主动与受害人进行和解，以期达到避免诉讼、排除被法院判处巨额赔偿的风险。反观我国，根据现行法律责任制度，类似案件消费者即便提起诉讼，往往也得不到多少实质性的赔偿，甚至消费者连诉讼费、车旅费还要搭上。［3］

基于以上理论分析，实行惩罚性赔偿，可以惩罚和阻止一些特定的行为，疏导受害人的愤慨情绪，全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失，有效地实现实质正义。

二、对《食品安全法》中惩罚性赔偿条款的反思

《食品安全法》第96条的规定是我国首次在食品安全领域提出“惩罚性赔偿”的规定，其立法意图在于通过提高赔偿数额增强《食品安全法》对违法从事食品生产经营主体的威慑力。然而，我国的惩罚性赔偿责任，尤其是“十倍赔偿金”与美国和英国所适用的惩罚性赔偿相去甚远。笔者认为，我国食品安全法中的惩罚性赔偿规定至少存在以下不足:

1.惩罚性赔偿的适用条件之考量。首先，根据《食品安全法》第96条规定，侵权人承担惩罚性赔偿责任的适用条件之一是生产或者销售了“不符合食品安全标准的食品”，行为人生产或者销售的食品只要是“符合食品安全标准的”，就不需要承担惩罚性赔偿责任。这里有两个问题:一是如果食品“符合食品安全标准”但仍造成消费者财产、人身损害的，根据规定此时生产者和销售者不需要负惩罚性赔偿责任，但这显然不符合法律保护食品消费者权益的本意;二是市场上食品种类庞杂且不断有新食品出现，很难给每一种食品都制定出安全标准，对于没有食品安全标准的食品来说，如果其即使有毒有害，对人体造成损害，此时生产者和销售者是否需要承担惩罚性赔偿责任存疑，《食品安全法》对此没有规定，立法上出现了一个空白。其次，根据《食品安全法》第96条第2款的规定，当食品不符合安全标准时，可以直接向生产者索赔，也可以向销售者索赔，但是向销售者索赔时有一个“明知”的限制条件。这样的限制条件为“索赔难”埋下了伏笔，根据《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的规定，《食品安全法》中关于“销售者明知”的举证责任应该由消费者进行举证，可是销售者出于自身的利益考虑，会主动承认自己是“明知”的吗?这无疑会增加消费者的诉讼难度，让销售者轻易规避索赔责任。

2.惩罚性赔偿金的基数标准之考量。食品安全领域惩罚性赔偿数额计算的基数是违法者所生产和销售的不安全食品的价款，系数是十倍。从表面上看，“十倍赔偿金”责任规定貌似很严厉，实则不然，理由如下:首先，以食品价款作为惩罚性赔偿金的基数标准，会导致赔偿数额过小，丧失惩罚性赔偿制度所具有的“惩罚性”特征。以价款来计算惩罚性赔偿金，对于食品生产者和销售者来讲，赔偿金有一定的确定性，在侵权行为发生后，其对可能承担的惩罚性赔偿有一个较为清晰的预测。［4］在衡量违法成本和违法收益之后，若侵权赔偿的代价远小于所能得到的利益时，法律就失去了约束力。且食品消费多是小宗消费，如果按价款即便是“10倍赔偿”，才有多少钱?而因食品的特殊性，小商品造成大损害的现象十分常见。其次，“十倍赔偿”的计算基准即消费者所支付的价款有时无法界定，导致赔偿金额无法计算。因为有时消费者获得食品并未支付对价，比如获赠的食品、在超市试吃的食品，此时消费者支付的价款为零，那么消费者主张“十倍赔偿”就无法获得法院支持，或者消费者只是支付了部分货款或订金，那是不是意味着消费者只能获得部分“十倍赔偿”呢?

3.惩罚性赔偿金的单一限额之考量。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿数额是“价款十倍的赔偿金”，采用的是固定倍数、单一上限的计算方法，即所有“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”的生产者和销售者，一律处以价款十倍的赔偿金。这种单一的规定在实践中过于刚性，缺乏灵活的适用性，很不科学。首先，单一的惩罚性赔偿金难以体现实质意义上的公平。如前所述，惩罚性赔偿的最大作用就是通过对侵权人的惩罚，使其感受到侵权行为的成本巨大，体会到法律的威慑力，进而放弃侵权行为，达到保护受害人的目的。但假设一家跨国公司仗着自己财大气粗根本不把消费者放在眼里，经常有生产不合格产品的不良记录，而另一家私人作坊尽管一直谨小慎微、苦心经营，但偶尔的一次因为纯粹技术问题而导致产品未能合格，按照规定同样处以10倍赔偿，对前者来说只是九牛一毛，而对后者来说却可能是灭顶之灾了，这还能称得上公平吗?［5］其次，单一的惩罚性赔偿金对于法官而言缺乏自由裁量的空间，法官无法根据案情科学地、酌情地进行裁量。在食品侵权案件中，法官往往会根据侵权人的主观过错程度、侵权行为造成的损害后果、因果关系等多种情形，在法律规定的基础上对惩罚性赔偿金进行裁量，做出裁判。单一标准的惩罚性赔偿金使法官缺乏自由裁量的空间，容易导致侵权人的主观过错程度与所承担的法律责任不相称，影响惩罚性赔偿制度功能的发挥。

三、我国《食品安全法》中惩罚性赔偿规定的完善

《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全起到了重要的作用。但从立法层面看，还应当从以下几个方面进一步完善我国《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，以和国际接轨。

1.制定合理的惩罚性赔偿责任适用条件。(1)合理界定不符合食品安全标准食品的界限。如前所述，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿适用条件仅限于侵权人生产或者销售了“不符合食品安全标准的食品”。如果在没有安全标准或者符合标准的情形下，食品被证明对人体健康造成了危害时，若依照《食品安全法》规定的适用条件，惩罚性赔偿责任将无法对生产经营者和销售者进行适用，生产经营者和销售者也就不需要承担任何的责任。故惩罚性赔偿责任的适用条件应改为生产或者销售“不安全食品”。对于已经有国家安全标准的食品，应当按标准确定食品的安全性。对于还没有统一的国家标准的食品，可以广泛参考其他的行业标准、国际标准等，依照这些标准为消费者把好食品安全的第一关，减少因为不安全食品所致的损害。

(2)为食品消费者进行举证创造便利。为食品消费者进行举证创造便利是激发消费者维权热情、构建安全食品环境的重要内容。举证责任方面，可首先要求食品经营者承担初步的举证责任，如出示食品经营许可证、食品批次合格证等证据，以证明生产的食品符合国家强制实行的食品安全标准，然后再由消费者承担证明食品不符合安全标准的责任。若消费者提出初步证据后，经营者不能证明自己的产品与损害后果不存在因果关系，就要承担惩罚性赔偿的不利后果。也可建立食品免费检验制度，省去消费者高昂的检验费，这样可以方便消费者取得一手的证据，为消费者诉权的实现提供条件。

2.制定合理的惩罚性赔偿金的计算标准。正如一些经济学家所言:惩罚性赔偿之根本宗旨在于适度威慑，而适度威慑之关键在于赔偿金既不多也不少。若赔偿低于损害，则威慑不足，导致预防成本相对较低，侵权行为人会加倍从事侵权行为;若赔偿远高于损害，威慑过度，将导致侵权人将行为缩减至不适当的程度，即使预期利益超过损害，其也将不会从事该种行为，其结果就是有益行为被阻止。而我国《食品安全法》第96条规定的“价款十倍的赔偿金”显然太低，其“惩罚性”含量不足，故应制定一种合理的惩罚性赔偿金计算标准。

(1)以受害人的实际损失为惩罚性赔偿金数额的基数标准。在其他国家或地区的立法实践中，有关惩罚性赔偿金的计算多以消费者实际损害额或补偿性赔偿数额为标准。例如在美国阿拉斯加州、佛罗里达州等许多州立法中都将惩罚性赔偿金的计算基准确立为补偿性赔偿数额。为了符合国际立法趋势，应改变我国《食品安全法》中惩罚性赔偿金以消费者购买食品所付价款为计算基准的做法，采用消费者所遭受的实际损失为计算基准。这样既有利于加强对违法食品经营者的打击力度，维护消费者的合法权益，也符合惩罚性赔偿制度的世界立法趋势。

(2)确定适度的、弹性的惩罚性赔偿金的计算方式。虽然惩罚性赔偿金的计算标准在我国理论界目前还没有一个统一的认识，但从其他国家或地区的立法实践来看，采用一种富有弹性的、具有更多自由裁量空间的惩罚性赔偿金计算方式已经成为各国惩罚性赔偿立法的趋势。其他国家或地区已经逐渐形成一种有自由裁量空间的惩罚性赔偿金的计算方式。以美国立法为例，美国许多州的惩罚性赔偿金的计算都采用的是该种计算方式:科罗拉多州规定不得超过填补性赔偿金额;康涅狄格州规定不得超过两倍之填补性赔偿金额;印第安纳州规定不得超过三倍之填补性赔偿金额或五万美元两者较高者;新泽西州、弗吉尼亚州等州也规定的是弹性的惩罚性赔偿金计算方式。［6］当然，鉴于这种惩罚性赔偿金的计算方式自由裁量空间较大，“为防止法官和陪审团滥用裁量权，美国许多州已通过立法来限制惩罚性赔偿的最高限额。”［7］因此，借鉴国外立法经验，我国《食品安全法》惩罚性赔偿金的计算也应该采取有弹性的、自由裁量空间较大的计算方式，并可规定最高限额以约束自由裁量的滥用。

(3)综合考量多种因素以确定惩罚性赔偿金的具体数额。我国《食品安全法》中在计算惩罚性赔偿的数额时只考虑两个方面的因素:一个是赔偿金额的计算基准(消费者购买食品所支付的价款)，另一个是计算倍数(10倍)。通过对美国式赔偿制度关于确定具体赔偿金额时应考虑各种因素的归纳总结，在确定我国《食品安全法》惩罚性赔偿金的计算时，从受害人和侵害人两方面进行考量比较合理。受害人方面需要考虑的因素有:第一，受害人所遭受的实际损害。受害人所遭受的损害越大，得到的惩罚性赔偿金的数额就会越大，反之亦然;第二，受害人的主观状态。如果损害事实的发生或者损害范围的扩大是由于受害人自己的过错或是由于受害人不积极采取有效措施所导致的，那么法官就应当考虑减轻甚至免除侵害人的惩罚性赔偿的责任。［8］侵害人方面需要考虑的因素有:第一，侵害人的主观恶性。不法行为人的过错程度应当与其承担的责任大小相适应;第二，侵害者的认错态度、采取的补救措施以及补救的程度。态度积极的，可适度减少其赔偿数额;第三，侵害人承担惩罚性赔偿责任的能力和财产情况。惩罚性赔偿责任的承担应该以侵害人的承受能力为限，不能使其因承担赔偿责任而导致破产，生活无以为继;第四，侵害人的非法获利情况。侵害人获利越多，惩罚性赔偿数额就应该越大;第五，受到其他处罚的情况。当侵害人在承担惩罚性赔偿责任时还要承担其他民事、刑事或行政责任时，法官应考虑酌情减少惩罚性赔偿的数额，否则就会导致过度的遏制。［9］

3.建立新的求偿机制以弥补惩罚性赔偿制度的不足。(1)允许“职业打假者”的存在。笔者认为，食品安全问题频频发生，反映出的不仅仅是生产者、销售者的诚信缺失和道德滑坡问题，更主要的是暴露了有关部门在食品安全监管方面的诸多问题。作为公权力的必要补充，可利用“职业打假者”遏制食品违法经营者的违法行为，体现公法的私法化和社会化。我们也可以通过专项高额奖励机制调动“职业打假者”的积极性，利用他们的专业知识及规模化的打假行动等有利因素监督食品的安全，以对食品违法经营者起到威慑作用。

(2)建立独立的惩罚性赔偿请求权。食品是人们每天都要消费的商品。 惩罚性赔偿本身法律价值的定位就彰显了其对公众生命健康权益的重视。为了保护受害者，可尝试提供便利的诉讼途径，允许消费者单独提起惩罚性赔偿请求权，而不是在传统损害赔偿请求权内主张权利。这样，既能切实威慑违法者，又能使消费者权益得到补偿，真正促使惩罚性赔偿责任得到落实。

(3)建立食品安全责任强制保险制度。探索建立食品安全责任强制保险制度。我们可以从儿童食品、保健食品等敏感的食品领域开展试点，完善食品质量安全监控体系，建立和推广强制性食品安全责任保险制度，有效维护消费者切身利益。参保者主要是销售者和生产者。这样，有利于分散经营者的经营风险，即使经营者破产、无能力赔偿，保险公司也会承担相应的保险责任，以保障受害人的惩罚性赔偿权得以实现。

民以食为天，食以安为先。笔者认为，要想扭转目前我国食品领域的严峻形势，“唯有重典，才能安全”，必需尽快完善我国食品安全领域惩罚性赔偿制度之立法规定，使之更合理、更能发挥它的作用，真正实现惩罚性赔偿制度维持社会实质正义的价值目标。

［1］奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］．人民法院出版社，2010．

［2］李响．美国侵权法原理及案例研究［M］．中国政法大学出版社，2004:105．

［3］李菲．引入惩罚性赔偿制度应对食品安全问题［N］．法制日报(周末版)，2009－02－05．

［4］［德］卡尔·拉伦兹．法学方法论［M］．商务印书馆，2005:100．

［5］李响．我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善［J］．法商研究，2009，(6)．

［6］霍晓琳．食品安全惩罚性赔偿适用制度研究［D］．西南政法大学硕士学位论文，2010:15．

［7］谢哲胜．财产法专题研究(二)［M］．北京:中国政法大学出版社，2004:18．

［8］王利明．美国惩罚性赔偿制度研究［M］//侵权法评论(第2辑)，2003:140．

［9］陈聪富．美国法上之惩罚性损害赔偿金制度［J］．台大法学论丛，2002，31(5)．