中国进行南极生物勘探的管理现状与对策分析

姜茂增，郭周荣

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

法律法规

中国进行南极生物勘探的管理现状与对策分析

姜茂增，郭周荣

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

南极独特的生物多样性资源蕴含着巨大的科研和商业价值，但南极生物勘探及其法律规制仍然存在各种争议。中国的相关管理规定在一定程度上无法很好的管理南极地区的生物勘探活动。但考虑到直接在法律中加入对南极生物勘探的规定缺少可行性，因此可以考虑从加强登记备案制度入手，加强与南极生物勘探有关活动的管理。

南极；生物勘探；登记备案制度

南极地区极端的自然环境虽然在一定程度上抑制了生物资源的种类与数量，但也形成了其不同于其他地区的生物多样性。鉴于这种生物多样性所蕴含的生物遗传资源有着巨大的科研和商业价值，许多国家开展了广泛的南极生物勘探活动[1]；同时，南极生物勘探也成为南极条约协商国会议上的重要议题。但是南极生物勘探的法律法规仍然是一个有争议的事项，不仅在中国，其他国家的立法也没有涉及到生物勘探的规定。鉴于此，本文在分析了中国现有可能会涉及南极生物勘探规定的基础上，从备案登记的角度提出了加强南极生物勘探的应对措施。

一、中国南极生物勘探管理的现状分析

(一)中国有关南极生物资源的专利获取情况

在中华人民共和国知识产权局网站的专利检索页面，可以查找到以下涉及南极生物的专利(详见表格 1)[2]。从这个列表中我们可以得出以下结论：

1.中国关于南极生物资源的专利申请，虽然起步较晚，但也获得多项专利。其中，申请时间主要集中2005年之后，这说明，南极生物资源正在引起中国公民和组织的关注。由此也表明了加强对南极生物勘探行为进行管理的紧迫性。

2.专利权人以政府机构和学校为主，9项专利中有7项为中国的公民或组织，在这7项中有6项专利的专利权人属于政府机构或大学，由此说明中国对于南极生物资源的利用主要是由政府主导的，缺少更广泛的参与主体。

表1

注：该表格为本文作者制作。该列表选取的标准是指通过化学等手段从南极生物资源中获取新型化合物或混合物的专利，不包含如何获得南极生物以及从南极生物中获取已有资源的方法的专利，如，该列表中排除了如何从南极磷虾中获得磷虾油等相关专利。

(二)法律法规与规范性文件

中国法律中涉及生物遗传资源的主要是《中华人民共和国专利法》，尤其是2010年生效的《中华人民共和国专利法修正案》(三)对专利法修改之后，专利法中涉及生物勘探的条文主要包括：(1)第五条第二款，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。(2)第二十六条第五款，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

除此之外，中国没有制定直接规制生物勘探的法律法规，只有相关的规范性文件可能会涉及南极地区的生物勘探。在2006年，国家海洋局曾制定了《中国极地科学考察数据管理办法》及其实施细则，后在2010年废止。同年，国家海洋局颁布了《中国极地科学考察样品和数据管理办法(试行)》，该办法对极地样品和极地数据等定义，管理机构，数据和样品的汇交、管理和利用等做出了规定，是规范中国相关科研机构开展极地科研活动，合理进行数据管理的重要法律文件。但是，该管理办法也存在一定的局限性：

1.在管理范围上，该管理办法的适用范围过于狭窄，仅限于国家海洋局代表国家统一组织实施的项目、接受国家海洋局委派或资助参加国际极地科学考察合作计划而产生的样品和数据。虽然相关的数据表明，在南极进行生物勘探的研发主体上，中国目前是以公益性的科研机构为主导；但是，在未来中国仍然存在以商业性开发为主导的南极生物勘探活动的可能性的。所以，该管理办法目前只限于国家海洋局代表国家统一组织实施的项目、接受国家海洋局委派或资助参加国际极地科学考察合作计划而产生的样品和数据，对于非政府的组织的活动则不受该办法的限制，不利于对南极生物勘探活动的管理。

2.在管理对象上，它只限于“生物”等“实物资源”，对于是否包含基因，则规定不够明确。《生物多样性公约》对“遗传材料”、“遗传资源”、“生物技术”进行了区分。其中，“‘生物资源’是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物群体或生态系统中任何其他生物组成部分。”“‘遗传材料’是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。从《生物多样性公约》的规定来看，“遗传材料”不同于“生物资源”，而且，中国的该管理办法还在最后加入了“实物资源”这个限定词，对于基因是否属于“实物资源”，在不同的理论上也可能会存在不同的解释。所以，宽泛的规定“生物”实物资源，不利于对其的规范管理，甚至会出现规避该规定的行为。

二、中国在南极生物勘探管理领域面临的挑战

(一)南极条约体系等国际法律文件对中国开展南极生物勘探活动的挑战

中国于1991年签订的《关于环境保护的南极条约议定书》附录一的要求对于中国在南极开展生物勘探的影响较大，其主要内容是关于环境影响评价。该部分规定要求各缔约国对其在南极上的政府和非政府性的活动进行环境影响评价，并在其基础上做出是否准许决定。中国目前并没有具体的评价南极开发活动的管理规定，缺乏由法律法规授权的进行环境影响评价的部门，同时也缺乏环境影响评价的流程和审批等具体的制度规定。虽然这些活动实际上都是由极地办公室负责，但是其行为却缺乏相关的国内法依据。

在南大洋中的生物勘探方面的限制。目前规范南大洋海洋生物资源的国际法律文件有《南极海洋生物资源养护公约》，它于2006年10月19日起对中国生效，旨在保护和合理利用南极海洋生物资源，防止过度捕捞，保护南极周围海域环境和生态系统的完整性，以及加强对南极海洋生态系统的科学研究。但是该公约对于中国在该南大洋地区的活动也会产生一定程度的限制。《南极海洋生物资源养护公约》在第11条中规定，“委员会应在养护出现在毗邻海域和本公约适用区域中的任何种群或相关物种的种群方面寻求与对公约适用区域毗邻海域行使管辖权的缔约方合作，以协调对这类种群采用的养护措施。”由于一些捕捞鱼种虽然处于非公约区域，但实际上他们是公约区域的跨界鱼种，如磷虾等；根据《南极海洋生物资源养护公约》的上述规定，对于那些正处于CCAMIR管理的边缘地带的作业区域，例如东南太平洋的87区和西南大西洋的47区，中国作业渔船则将可能会受到明显的限制[3]。在此种情况之下，在南大洋进行的生物勘探活动，如果中国为了提取相关物质而需要大量捕捞该区域的海洋生物时，这些活动可能会受到较多限制。尤其是磷虾，根据在中国知识产权局专利数据库中涉及南极专利的搜索发现，很多专利涉及“磷虾油”的获取。根据目前对生物勘探的理解，提取“磷虾油”并不属于生物勘探的范畴，但是对于“磷虾油”成分的修改是否属于生物勘探行为则是有争议的。如果对磷虾油成分的修改属于生物勘探的范畴，对磷虾油的获取又需要大量的捕捞磷虾，则相关的限制将不利于中国南极生物勘探活动的开展。

(二)在国际会议上缺少关于南极生物勘探的话语权

最早可以查到的涉及南极生物勘探的国际会议是1998年在智利举行的第25届南极研究科学委员会会议，有关生物学的工作组建议国家的相关机构应当意识到南极生物勘探所产生的问题，该建议后来被称为“第25届南极研究科学委员会建议-2”(Recommendation SCAR 25-2)。在2002年，南极生物勘探第一次在南极条约协商会议上进行讨论，由此，南极生物勘探日益成为国际会议上的重要内容，在2002至2013年的国际会议上均有涉及南极生物勘探的议题。

在国际上，南极生物勘探的法律问题的话语权一直由少数国家掌握。例如，在2002年第XXV次南极条约协商会议上，英国提交了名为《南极的生物资源勘探》的工作报告，在报告中英国将生物勘探问题的重点归纳为三个方面，第一，科学信息的自由获取与生物材料获取的保密性之间的矛盾；第二，是否应该制定相关规定，如果应该制定，则如何制定，南极条约协商国应该考虑现有的法律规定(如《生物多样性公约》)是否可以作为南极生物勘探法律规定的模板；第三，如何管理来自南极生物资源勘探所获得的利益[4]。

在学术界，南极生物勘探也已经成为学者们探讨的热点问题，例如，2003年，新西兰向南极条约协商会议第XXVI次会议提交了《南极生物勘探--一个学术研讨会》的信息文件，向其提供关于南极生物勘探的相关建议。该信息文件的内容来自于新西兰在坎特伯雷(Canterbury)举办的一次会议，与会学者分别来自新西兰、日本、澳大利亚，会议的内容涉及到南极生物勘探的经济利益、国际法律制度的构建、环境、公平问题、专利等问题。其中，关于南极生物勘探的法律问题的探讨，该研讨会的结论是南极生物勘探并不属于南极条约第三条的范围之内；针对南极产品的专利权并不违反南极条约第3(1)条的规定；条约成员国需要相应的机制确保规划和结果的信息披露。

至于这些理论是否有利于中国的利益还未有定论，但却反映出中国在国际上对于制定南极生物勘探活动规则领域的活动参与极少。作为衡量一个国家综合国力和可持续发展能力的重要指标之一的生物资源的拥有和开发利用能力，南极地区独特的生物资源更加彰显出重大的经济和政治价值。增强中国在南极生物勘探的法律地位等问题方面的话语权就具有重要的意义。

三、完善南极生物勘探活动的登记备案制度

短期来看，中国在法律法规中规定南极生物勘探并不是一件可行的事情。一方面，中国还缺乏国内生物勘探有关的立法经验，尤其是惠益分享等制度的规定；另一方面，生物勘探的法律问题在国际上也存有很多争议，中国过早下结论也不利于维护中国的权益。根据《中国极地科学考察样品和数据管理办法》的规定，从南极获得的样品、现场数据注册应当在其在回国后10个工作日内汇交极地中心。因此，对于未来南极生物资源的管理，较为有效的方式之一是完善备案登记制度。

(一)完善登记备案制度的具体措施

1.扩大登记备案对象的范围。根据《中国极地科学考察样品和数据管理办法》的规定，该办法仅适用于国家海洋局代表国家统一组织实施的项目,接受国家海洋局委派或资助参加国际极地科学考察合作计划而产生的样品和数据；对于非国家统一组织实施的极地考察单位或个人则不受该规定的管辖。对此，可以考虑进行此种规定：凡是涉及南极的生物资源，都应该向主管部门登记备案。

2.扩大涉及南极生物勘探事项的备案范围。主要是将涉及南极生物资源勘探所获得的专利也纳入备案登记的范围，即专利申请人同时也需要向国家海洋局主管部门进行备案登记。

3.在登记备案的过程中严格区分商业目的和科学研究目的生物资源的获取行为。此项举措是源于发达国家和发展中国家在该方面的争议。在2009年召开的遗传资源获取与惠益分享特设工作组第七次会议上，一些西方国家强调，促进遗传资源的获取是各个国家的义务，不应当对其获取设置太多的障碍，尤其是对以研究为目的的遗传资源获取，应采取简化程序或者不适用事先知情同意程序。而以生物多样性大国集团为代表的发展中国家则强调，事先知情同意制度适用于所有与遗传资源及其衍生物和相关传统知识有关的获取，也包括对以研究为目的的遗传资源的获取[5]。中国在遗传资源的获取与分享模式上采取何种模式未有定论，但是在登记备案的过程中，严格区分商业目的和科学研究目的的生物勘探，将会为未来的工作带来便利。

(二)完善登记备案制度的合理性分析

虽然扩大登记备案的范围将会引起一些争议，如可能会增加相对人的成本，但其也有合理之处。

首先，是履行中国保护南极环境义务的需要。中国签署了《关于环境保护的南极条约议定书》，根据议定书的规定，中国有义务加强对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的保护。加强中国公民或组织在南极所进行的生物勘探活动所产生的环境问题的监管就成为中国相关主管部门的义务。如上述专利中的“南极芽胞杆菌和嗜冷杆菌及混合杀菌剂及其制备方法”，根据该专利说明的摘要的描述，该“南极芽孢杆菌生防菌株和嗜冷杆菌生防菌株，是分别从南极海冰或海泥中分离获得的海洋细菌”，这种对南极海冰或海泥的开采将会在一定程度上对南极的原始生态环境产生不利影响。对于南极生物引入本国的行为的管理，美国采取的是许可证制度，即在申请许可证时应证明该鸟类或者植物从南极输入美国的活动将有助于实现携带或采集这些物种的各项目的，证明这种输入或输出是符合本南极保护法的各项宗旨的，并注明是选用哪个美国的港口进行上述输入、输出活动等[6]。

其次，是维护中国在南极权益的需要。从短期来看，中国在南极生物勘探领域，尤其是专利权的获得方面处于劣势。根据对Antarctic Bioprospector数据库的检索，在185条记录的涉及生物勘探的案例中，日本有34个案例，美国有31个，中国仅占有5个[7]。但是，根据中国知识产权局专利数据库中的数据显示，中国对于南极生物资源的利用呈现增长态势，2010年之后，中国有关南极生物资源利用的专利(不包括如何获取“磷虾油”的专利)达到了4项，占中国现有涉及南极生物资源专利的57%(排除两项由外国公司拥有的专利)。中国加强了对南极生物资源的管理，这也在一定程度上显示了中国在南极的实质性存在。

再次，是加强专利申请管理的需要。因为根据《中华人民共和国专利法》第五条第二款的规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。如果“南极活动管理条例”能够实施，则专利申请人的行为如果属于条例中关于南极生物资源获取的限制性规定，其将无法获得相关专利。同时，专利权的获得有公示期，登记备案措施的优势就体现在两个方面：第一，如果某项涉及南极生物资源的专利处在公示期间，而“南极活动管理条例”恰好在此期间颁布实施，该专利违反了条例中的禁止性条款，则该专利的申请人将无法获得该专利。第二，在申请人获得该专利之后，根据专利法第四十五条的规定，相关主管部门可以对违反“南极活动管理条例”规定而获得的专利，请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

此外，中国有必要通过相关政策加大支持中国在南极生物勘探法律制度研究的力度，从而增强中国在国际上关于南极生物勘探法律问题的话语权，切实维护好中国在南极所应有的权利，并履行好中国所应负的国际义务。

[1]刘惠荣,刘秀.国际法体系下南极生物勘探的法律规制研究[J].中国海洋大学学报(社会科学版),2012,(04): 9-14.

[2]在中华人民共和国知识产权局网站上，以“南极”为关键词对“摘要”进行检索，最后检索时间2013年10月1日，网站地址http://www.sipo.gov.cn/zljs/.

[3]林志锋，张敏.《南极海洋生物资源养护公约》对我国南大洋渔业的影响[J].海洋渔业，2006,(1): 79-82.

[4]Biological Prospecting in Antarctica ,Working Paper ,Submitted by the United Kingdom http://www.ats.aq/documents/ATCM25/wp/ATCM25_wp043_e.pdf.

[5]CBD,Meeting Documents of the Hoc Open-ended Working Group on Access and Benefit-Sharing on the Work of its Seventh Meeting,Collation of Operative Text Include Related Explanations and Rationale Submitted by Parties,Governments,International Organizations,Indigenous and Local Communities and Relevant Stakeholders in Respect of the Main Components of the International Regime on Access and Benefit-Sharing Listed in Decision IX/12,Annex I[C],UNEP/CBD/WG-ABS/7/5，Paris，2009.

[6]美国1978年南极保护法[DB/OL].http://www.nsf.gov/geo/plr/antarct/aca/nsfo1151/start.jsp.

[7]Antarctic Bioprospector[DB/OL].http://www.bioprospector.org/bioprospector/antarctica/browse.action.

(责任编辑：付元红)

Status of Management for Bioprospecting in China and Its Improvement

JIANG Mao-zeng,GUO Zhou-rong

(Ocean University of China,Qingdao,Shandong 266100,China)

There are abundant biological resources in the Antarctic areas,which have potential benefits for science and commerce.However,the regimes regarding bioprospecting in Antarctica are still confronted with many disputes.Available administrative organization and legal instruments in China are not suitable for these activities to some extent.Considering it was not proper to regulate it in the regulations currently,the method of registration and record were put forward.

antarctica; bioprospecting; registration and records

2014-02-03

姜茂增(1988-)，男，山东栖霞人，在读硕士研究生，研究方向为环境与资源保护法学。

D922.681

A

1671-4385(2014)02-0083-05