不可回避派遣“三道关”

寇斌

近年来，我国劳动立法变革的步伐日益加快，劳务派遣已从过去被忽视、遭滥用，直到被逐渐规范，特别是《劳动合同法（修正案）》的实施和《劳务派遣暂行规定》的公布，使众多企业对派遣用工有了更加清晰的认识。尽管如此，企业在面对劳务派遣用工管理时，仍有三大核心难题无法回避，迈过这三道坎儿将是企业规范派遣用工的必经之路。

特邀嘉宾

劳达集团 首席顾问 魏浩征

伊顿车辆集团 人力资源经理 杨翠丽

如家酒店集团 薪酬共享中心经理 陈妍

西诺迪斯食品（上海）有限公司 人力资源经理 王秋菊

第一关：正确理解“派遣三性”

陈某于2011年6月1日起，由某劳务公司派遣至A公司工作，担任项目工程师。双方签订期限为2011年6月1日至2013年5月31日的劳动合同。同时劳务公司（甲方）和A公司（乙方）签订期限为2011年6月1日至2012年5月31日的派遣协议。协议约定：派遣期满，乙方的派遣期限自动续延，续延的期限最长不应超过派遣劳动者的劳动合同期限。

2012年5月开始，陈某被A公司安排在家待岗。因陈某未实际提供服务，A公司未向派遣公司支付相关费用。因此从2012年5月起，该劳务公司不再向陈某发放工资。同年9月，陈某申请仲裁，主张项目工程师的岗位不属于辅助性岗位，要求确认与A公司存在劳动关系，签订劳动合同，并要求A公司支付未签订劳动合同的双倍工资及待岗期间的工资，补缴待岗期间的社保。

王秋菊：案例中员工主张其所在的岗位不属于辅助性岗位，这是对其所在岗位的定性。案例中涉及的“项目工程师”这个岗位，如果严格按照“三性”规定，将其定性为非辅助性岗位，那么该岗位就有可能不适用劳务派遣用工模式。

杨翠丽：如果对“项目工程师”这一岗位进行“三性”界定的话，需要考虑多方面因素，比如：招聘时，如果该岗位是临时设置的，或者原有工作人员因怀孕或其他原因导致该岗位出现临时性空缺，那么就有可能被定性为临时性或者替代性岗位。所以针对本案而言，在没有看到上述这些信息的前提下，单就“项目工程师”这一职位来讲，我个人认为应不属于劳务派遣的“三性”岗位。

陈妍：就劳务派遣的“三性”问题，其实有很多人都比较困惑，即“三性”之间是什么关系？是同时具备还是符合其一，这将直接影响劳务派遣实务中的应对措施。

就此案例来说，从项目工程师这个岗位出发，项目性一般会与临时性有一定关联，所以被认定为临时性岗位的可能性比较大。但要界定为辅助性岗位，就工程师这个岗位而言，却又有些欠妥。

对于岗位的定性，还要结合公司性质以及主营业务等综合考量。比如我们公司，工程人员一般属于长期性岗位，只有一些辅助性的工程员具有一定的替代性。所以我觉得在岗位“三性”的界定上，特别是在辅助性的界定上，要根据公司的主营业务来判断，而不是简简单单从孤立的岗位名称出发。

魏浩征：本案例的争议焦点其实有二：第一，员工对陈某的派遣是否有效？第二，如果派遣无效，是否可以直接认定陈某与用工单位之间存在劳动关系？事实上，这两个问题在目前法律上界定都不是很清晰。

首先，就 “三性”是要同时具备还是符合其一即可，即“且”还是“或”的关系这个问题而言，目前是非常明确的，即“三性”符合任何一性就可以使用劳务派遣。

针对本案涉及到派遣是否合法的问题，此时首要考虑的就是“三性”的认定。如果“三性”都不符合，那么派遣就是违法的。对于违法派遣，现有法律并没有直接规定该派遣就无效，或者直接认定派遣劳动者与用工方直接建立劳动关系。就本案来说，如果陈某在上海申请仲裁，一般会建议他直接向劳动监察大队投诉，由劳动监察大队进行行政处罚，不可能直接判定他与用工单位之间直接构成劳动关系。

其次，从公司应诉角度出发。第一步，要从临时性入手，此时需要对“临时性”进行解释。因为临时性是指岗位存续时间不超过六个月，所以企业可以主张这个岗位已经取消，其总共存续的时间未超过六个月的，就没有什么问题。第二步，从替代性出发，所谓“替代性”，简单说就是该岗位有前任员工，即公司可以证明该岗位之前是有员工的，且该员工因故暂时离开工作岗位，如此公司的胜诉率就会大增。所以在应诉时，该公司可以主张招聘陈某来公司上班是为了顶替其他员工，然后提供一份与先前员工签订的劳动合同，这样就可以证明岗位是替代性的。第三步，从辅助性角度切入。就“辅助性”来说，目前的法律规定尚不明确，以上海为例，地方上的口径是辅助性的岗位由公司自己界定，只要合理即可，一般辅助性岗位确定像规章制度那般经过工会或职工代表大会同意，或者公司公示且员工没有异议的，在司法审判中基本上都是被认可的。

第二关：破解“同工同酬”难题

2011年11月，某在华跨国公司进行架构调整，决定将在中国内地雇用的研发部主管以下员工全部转为劳务派遣。2012年6月，研发工程师张某劳动合同到期，遂与某劳务派遣公司签订2年的劳动合同后，继续在该公司工作。2013年3月，张某无意间看到自己的薪资明细，发现薪资中没有以往每个季度末都有的季度特别奖金，也没有住房公积金缴纳记录。

张某遂向跨国公司HR经理提出质疑，该经理表示：现在张某属于派遣员工，在本公司工作期间，其基本工资、岗位补贴、加班费方面都严格按照“同工同酬”执行，只是在奖金及福利方面有差异，但发放奖金、给予福利等属于公司自主决定事项，故不予理会。随后张某申请仲裁，要求该公司发放相应的季度特别奖金，并要求补缴住房公积金。

陈妍：“同工同酬”原则下“酬”的概念，我个人认为是不包括福利部分的。就季度特别奖金，需要看公司是否有具体的规定，依据其是针对什么而设置的来判断是否属于付“酬”的范围；就补充住房公积金来说，除非有特别的约定，一般不属于“酬”的范围。

就这个案例，张某的主张是不会被支持的。因为张某实际工作的单位已经按照同岗位的标准，将该发放的薪酬部分付给张某，至于福利性部分的收入，应该并不属于“同工同酬”原则下“酬”的范畴。就“同工同酬”而言，案例中的公司已经做到派遣员工与正式员工在基本工资、岗位津贴、加班费的发放上同一标准，所以应该是没有问题的。

王秋菊：首先我觉得就这个案例比较特殊，因为张某之前是有季度特别奖金的，现在从正式员工转变为派遣员工，奖金说没有就没有了，所以合理性上存在欠缺。其次，“同工同酬”的要求是适用相同的薪酬分配制度。如果该公司的季度特别奖金类似绩效奖金等是与绩效考核挂钩的，应该也属于薪酬的分配，即这个奖金应该是在“酬”的范围内的，张某的主张还是有可能被支持的。

杨翠丽：张某的主张有可能会被支持。因为在“同工同酬”的概念中，公司的一些基本的福利应该是在“同工同酬”范围内。

魏浩征：就“同工同酬”而言，“新法”与“旧法”都有同样的规定。《劳动合同法（修正案）》就“同工同酬”增加了一点——劳动报酬制度要平等适用于劳务派遣工和正式工。这个细化和界定是非常重要的。

本案涉及到从正式工转为劳务派遣工后，因待遇上存在差异而引发的纠纷，在司法实践中一般是怎么处理的呢？处理此类纠纷前需要明确两个问题：

第一个是关于“酬”的认定。在理论界、学术界、立法界基本上有两种不同的观点。一种观点认为“同酬”的“酬”仅指工资性的劳动报酬，不包含福利；另一种观点则认为“同酬”的“酬”包含所有的收入，既包含工资性劳动报酬，也包含福利。上海市目前还没有正式文件，但上海市劳动局和上海市高院内部统一过口径，“酬”只包含工资性报酬，不包含福利性报酬。

本案例中，涉及两个报酬，一是补充公积金，二是季度特别奖。补充公积金很明显是不属于工资性报酬，所以正式工与派遣工之间存在差异，目前来说没有问题。奖金部分，大家都知道，奖金是属于工资性报酬的，即属于“酬”的范围，那么应诉中公司是输是赢呢？这就引出了第二个问题，因为“同酬”有一个前提必须是“同工”。

第二个是关于“工”的界定。同工与否，关键是在公司的规章制度，包括公司在应诉时，怎样合理解释。如果公司解释员工没有奖金的原因是员工现在是劳务派遣人员，非正式员工，这个理由肯定是有问题的。因为“新法”明确要求，劳动报酬制度要对劳务派遣工和正式工平等适用。但如果公司解释奖金的发放条件是根据岗位等级确定的，或者奖金的发放跟工龄挂钩等，那么奖金部分就没什么风险。

第三关：区分“业务外包”和“ 劳务派遣”

某运输公司将装卸搬运业务外包给A公司，双方于2011年10月签订《装卸搬运外包合作协议》。协议约定：A公司仅向某运输公司提供装卸搬运人员，而某运

输公司向搬运人员支付劳动报酬，提供工作场所、工具并进行实际管理。搬运人员需要按照某运输公司安排的时间、地点装卸货物，并且将货物运到某运输公司指定目的地。

杨某是A公司提供的装卸搬运人员。2013年5月，在一次搬运作业中，杨某发生意外。伤愈后，杨某向该运输公司主张工伤待遇。公司称，杨某系A公司员工，而运输公司与A公司之间是业务外包关系，故公司没有义务承担相应责任。杨某则主张，自己在运输公司工作，直接受运输公司的管理，包括考勤、工作安排等，所以自己应该属于劳务派遣工，运输公司需要承担相应责任。

杨翠丽：我对这个案例的理解，虽然A公司与运输公司签订的是业务外包协议，但实际是A公司输送员工到运输公司工作，并接受运输公司管理。所以在司法诉讼中，这个合作协议被认可的可能性不大，而且很有可能被认定为劳务派遣合作协议。原因很简单，在这个案例中，运输公司是直接向劳动者支付报酬的，负责员工的考勤、工作安排等，所以这个外包实质意义上就是派遣。如果是真正意义上的外包合作的话，那么所有的这些，包括工资的发放、日常的管理，都应该是由A公司负责的。对于刚刚提及的工伤问题，因为员工是在运输公司工作时发生伤害事故的，所以运输公司是需要承担相应雇主责任的。

王秋菊：其实劳务派遣与业务外包的主要区别就是用工单位是否行使管理权。案例中的运输公司实际上是行使了管理权的，所以可能会被认定为劳务派遣。至于杨某的主张，要求相应的待遇、补偿，应该由A公司和运输公司共同承担，而非仅仅运输公司单方承担。

陈妍：就本案例来说，如果当事员工申请劳动仲裁，我觉得被认定为劳务派遣的可能性极大，因为A公司与运输公司当初签订合作协议的时候就有明确约定，运输公司是有实际管理权限的，而且提供工作场所和劳动工具。

此外，员工在运输公司提供的工作场所内发生伤害事故的，即便员工的劳动关系在A公司，作为实际用工单位的运输公司，也是负有承担相应赔偿的连带责任的。

魏浩征：就本案而言，如果是被认定为业务外包，对运输公司肯定是最有利的。如果被认定为劳务派遣，那运输公司就要承担连带责任。如何区分“业务外包”与“劳务派遣”呢？目前司法实践中，主要看两点：

第一点，合作主体的经营范围，即合作方是经营劳务派遣的还是其他业务。比方讲，案例中的A公司，经营范围内没有劳务派遣的，而是搬运、装卸之类的，那么外包的合作主体没有问题。

第二点，合作协议的内容。通常来讲，劳务派遣协议的内容主要涉及的是人的问题，包括工资怎么结算、社保怎么缴纳、责任怎么分担；如果是业务外包，通常不涉及人，而是涉及服务项目，一般包括提供什么服务项目、服务项目怎么结算等。但案例中，协议约定谈及的都是人的问题，所以这个协议内容很容易被认定为是劳务派遣性质。

由于上述两点在实务中常常被规避，现在可能会加第三点。像个别省份，比如江苏，已经有第三点，且人力资源和社会保障部也希望设置第三点。根据最新出台的《劳务派遣管理暂行规定》，在界定劳务派遣与业务外包的区别时，提到这样一点——“谁在进行实际管理”。不管合作协议是如何约定的，只要是由用工方进行管理的，那么属于劳务派遣关系。

综上，进行业务外包操作的，需要同时具备以下三点。一是合作方的经营范围不是派遣，而是运输、物流等；二是协议内容始终体现的是服务，是外包项目，而不是人；三是具体提供工作培训和任务安排的，是合作方而非用工单位。