在污染环境罪中设置具体危险犯的必要性

闫 歌

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430060)

2013年6月最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)公布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)，《解释》认定了“严重污染环境”的14项标准。①最高人民法院研究室主任胡云腾在新闻发布会上说:“总体上来讲，我们是坚持宽严相济的刑事政策,但是起草这部司法解释的过程中，鉴于当前环境形势、污染的情况非常严重，在某些地区可以说是非常严峻，所以我们在司法解释当中着重考虑了从严打击，同时，将此罪从结果犯变成行为犯，过去认定环境污染犯罪的每一项标准都有个结果，现在不少标准规定只要有相应的行为，就可以定罪了。”但是，这样的规定却忽视了对污染环境犯罪具体危险犯的处罚。设置对本罪具体危险犯的处罚是有效的保护环境法益的必要措施。

一 案例分析

(一)近期案例

案例一：2013年8月1日，慈溪市环保局在执法检查中发现，新浦镇上舍村有人从事非法电镀加工。业主陈某无工商和环保审批手续，有镀锌生产线两条，无配套的污染物处理设施，电镀产生的生产废水直接渗漏至外环境。慈溪环保局工作人员对电镀废水现场采样，样品经慈溪市环保局监测站监测并经浙江省环保厅认可，样品废水中六价铬含量为2.6×102mg/L，超过排放标准(《电镀污染物排放标准》(GB21900-2008)新建企业水污染物排放浓度限值中六价铬限值为0.2 mg/L)三倍以上。六价铬为吞入性毒物，皮肤接触可能导致过敏；更可能造成遗传性基因缺陷，吸入可能致癌，对环境有持久危害性。六价铬化合物在体内具有致癌作用，还会引起诸多的其他健康问题。公诉方慈溪市人民检察院根据“两高”司法解释认定，陈某排放含有重金属的样品废水中，六价铬超标三倍以上，已经涉嫌污染环境罪，相关证据明确充分。法院审理认为，陈某违反国家规定擅自排放有毒物质，严重污染环境，其行为已经构成污染环境罪，公诉机关指控的罪名成立，但因为陈某如实供述自己罪行，依法予以从轻处理。法院判决陈某犯污染环境罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币4000元。

案例二：距银川市不到10公里的永宁县望远工业园区内的宁夏泰瑞制药股份有限公司和宁夏启元药业，以及银川市北郊的大地丰之源药品生产企业，这三家生物发酵类制药企业因生产引发的污染对银川的空气质量、农业生产造成了严重的影响，当地环保部门却至今未给出一个解决办法。市民在早晨和傍晚常常能闻到一股难闻的气味。生活在工业园区附近的村民更是因臭味太大不敢开窗户，甚至半夜都会被臭醒。除了异味，企业的排水沟(永二干沟)下游流淌的全是黑色的污水，沟底泛着臭气的瘀泥已经有一两米深了，这对于土壤和黄河水都有一定程度的污染。虽然附近百姓多次向当地环保部门投诉，但现在环保部门提供的污水在线监测数据显示这三家企业的污水都是达标排放的。而关于这个挥之不去的恶臭，环保部门和企业都声称生物发酵类企业生产过程中产生异味是世界性的难题，不可能靠某种工艺或某种设备彻底来消除，只能慢慢探索。

这两个案例都具有危险性，对于案例一已经根据“两高”最近出台的具体规定进行了处罚，但是对于案例二却仍没有解决办法。因此有必要在污染环境罪中设置具体危险犯，由环境保护部门检测三家企业的排放行为是否存在对环境造成的污染的危害，或对公众生命与健康、财产构成了威胁的情形，这样就更有利于保护环境。

(二)“两高”《解释》规定存在的问题

《解释》第1～5项关于新增入罪标准，虽然可以很好地司法操作，但是本罪从立法目的本身来说仍然是结果犯，如果刑法的规定本身不足以惩治环境污染犯罪，可以选择修改刑法，不应由“两高”通过司法解释明确其具有刑法的效力。同时，《解释》的第1～5项是抽象危险犯的规定，这样就可以回避上面的问题。

首先，污染环境的行为与传统的犯罪行为不同，它具有双重属性,即促进社会经济发展的正面影响和显性或隐性的对环境所造成的负面影响。具体到分析污染环境罪的客观形态中，则是要在经济发展和环境保护之间寻找到一个平衡点。污染环境罪属于行为犯的观点显然过于偏向环境资源的保护，是一种不太理性的思维方式。同时，此罪的司法解释是对“严重污染环境”这一结果标准的解释。其次，抽象危险犯以法定的抽象危险状态的出现作为成立犯罪既遂标准。因此，抽象危险犯一般无需根据具体的案情加以分析判断，只要实施了危害行为，大都意味着抽象危险状态已经产生。当然，如果行为本身不包含产生抽象危害结果的可能，或者说，抽象危害结果并非危害行为所造成的，而是由其他因素造成的，比如被告人提出了没有造成危险状态的反证，则显然是不能够成立抽象危险犯的。因此，笔者认为，解释的1～5项是对抽象危险犯的规定而非行为犯的规定。同时，应在第5项之后增设对具体危险犯的处罚。

二 我国设置具体危险犯的理论基础

(一)生态保护论

1．传统法益保护理念——“人类中心主义”。在这种思想的灌输下我国确立的环境刑法的基本观念是“先污染、后治理”。刑法也不需要保护环境法益，只有当污染环境的行为侵害到人类生命、健康以及公私财产等具体法益时，才考虑适用刑罚。如果没有上述法益损害，就不予追究刑事责任。人类的人身权和财产权才是被视为污染环境罪保护的直接法益，环境媒介只是被当作间接保护的对象，污染行为所侵害的环境法益被认为是低于个人生命与财产安全的法益。

2．环境法益保护——“生态中心主义”。经过长时间的实践发现，环境污染容易，治理和恢复却是相当困难，并且恢复治理期限长，治理成本高，且最终效果不好。这时，人们才意识到传统的“先污染，后治理”观念和做法是错误的，倘若依旧这样做，就不符合可持续发展的战略思想。于是产生了一种新的理论——“环境优先论”，在刑事立法上，就表现为“生态中心主义”的立法理念。“生态中心主义”认为，要想实现刑法对生态环境的保护，就要将生态利益作为法益直接保护对象，以保护生态利益为导向来完善环境刑法。

(二)污染环境结果本身的特征

污染环境结果具有明显的隐蔽性。一方面，自然环境本身具有一定的自净能力，环境污染是污染因素的积累达到一定程度后的质变，由于环境污染的这种逐渐量变性，使得许多环境犯罪行为的犯罪危害过程并不能及时地被认知；另一方面，由于环境污染结果具有空间流动性，如污水、污染性气体，使得环境犯罪的结果往往不是在犯罪行为的初始发生地就被发现，而是在环境污染元素的蔓延地、迁移地才被发现，这无疑加大了对污染行为的防控难度。

环境污染因素的综合效应也是体现污染犯罪结果隐蔽性特征的一个重要方面。污染因素的综合效应表现在污染元素存在相加作用与相乘作用。所谓相加作用，是指混合污染物对机体的同一器官的毒害作用彼此相似，当这种作用等于各污染物毒害作用的总和时，称为污染的相加作用，如大气中的二氧化硫和硫酸气溶胶之间、氯和氯化氢之间，其联合毒害作用即为相加作用；相乘作用，是指当污染物各组分对机体的毒害作用超过个别毒害作用的总和时，就存在相乘作用。如二氧化硫和颗粒物之间、氮氧化物与一氧化碳之间就存在相乘作用。[1]

(三)立法逻辑的要求

如果认为1～5项是对抽象危险犯的规定，抽象危险犯只要实施了危害行为，大都意味着抽象危险状态已经产生，即构成犯罪，而具体危险犯则不仅需要实施危害环境的行为，而且要求这种危害行为造成某种危害结果的危险状态才构成犯罪既遂，应该说具体危险犯要求的危害性程度比抽象危险犯更高，既遂作为危险性程度低的抽象危险犯在环境刑事立法上都有体现，那么作为危险性程度更高的具体危险犯更应规定。[2]

(四)单位环境犯罪的查处率低

单位环境犯罪被处罚的概率，对单位环境犯罪行为的期望收益和成本都具有影响。如下图所示，1、2表示犯罪成本，在单位犯罪被处罚率升高的情形下，成本会因为被处罚概率的上升而增加，在图中表示为由1升为2。3、4表示期望收益，在单位环境犯罪被处罚率升高的情形下，期望收益会因为被处罚概率的上升而下降，在图中表示为由3降为4。从社会角度看，单位犯罪案件就是由原来1与3的交点转变成2与4的交点，即是意味着单位犯罪案件也会减少。[3]在图中表现为单位犯罪率从A1点到A2点的转变。

三 对污染环境罪具体危险犯的理解

(一)传统具体危险犯的概念

德国、日本等大陆法系刑法理论根据结果的样态，将犯罪分为侵害犯与危险犯。侵害犯是指以造成一定法益侵害为条件的犯罪；危险犯是发生法益侵害的危险为要件的犯罪。危险犯还可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯。[4]不过，目前对于两者的区分标准并没有明确的定论，笔者个人更倾向于把具体的危险犯定义为，行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的具体危险状态作为犯罪既遂标准或犯罪成立标准的危险犯。根据定义可以看出具体危险犯是以法定的具体危险状态的出现作为成立犯罪既遂或犯罪成立的标志，同时，法定的具体危险状态必须是由危害行为造成的。一般认为，具体危险状态可以根据具体案情进行判断。[5]

图1 企业环境污染期望收益及成本与犯罪率关系图

(二)污染环境罪具体危险犯理解的不同观点

对于什么是污染环境罪的具体危险犯，学界也有不同的界定。笔者个人比较倾向具体危险犯是指行为人实施了环境污染行为，对环境、公私财产造成了直接危害，或对公众生命与健康构成了威胁，并可能造成更严重的后果观点，因为根据污染环境的流程图，我们可以看出，人类主体在实施排污行为时，并不是直接针对特定的人类对象实施，而是直接向空气、水、土地等环境要素实施，在排污行为造成损害时，除直接的财产损失外，其危害也并不是直接就作用于人类，而是通过造成环境污染，进而最终造成人类的生命、健康和财产损失。环境处在第一受害者的位置，人类处在最终受害者的位置，属于间接对象，可以说二者是一个递进式的关系。因此，在定义具体危险犯的过程中不能只考虑单方面的情况，或者要同时证明环境受到污染的危害以及自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态，只需要将两个受害者处于择一的关系证明其中一个具有危险的状态即可。

(三)危险标准确定的原则

有学者指出，危险标准的确定，是在实际审判过程中，由法官依据普通人认识经验标准以及经科学检验、验证后的专家标准来综合判断。因为，若依据普通人认知经验认为有危险，而实际依据科学验证后并不存在发生危险的可能，则在客观上行为人的行为根本就不具有侵害法益的可能性，当然不能认定其行为具有危险。反之若依据普通人认知标准认为无危险，而事后却经科学检验发现某种物质具有毒性或破坏性，对人体健康或自然环境危害巨大，则其在客观上当然具有危险性，但因行为人无法认识这样的危险欠缺主观恶意，无法构成犯罪。同时，也有学者认为可以借鉴日本、德国对于危险标准的认定。日本学界对《公害法》中危险中危险的确立理论，危险意味着在此状态下有灾情的发生但是还没有具体的实害结果的发生，如果涉及到公众的危险，除有具体而明确的受害者出现的时候，如果这种灾情还在扩大，会出现多数公众受害的状态也就意味着危险状态的存在。该学者还论述了“危险”发生的具体阶段及“危险”发生的具体情形：“以水俣病为例，在污染环境的行为实施之后，一旦有人被诊断为是水俣病患者就可以认定超过了具体的危险，发生了实际的伤害结果。如果发现有人头发内的汞含量增加了，但没有达到得病的程度，需要对这个人继续进行观察，就可以说是危险发生了。居民经常食用的沿海一带的鱼类，如果判明是在相当长的时间内受到了有机汞的污染，或者鱼类的食物——浮游生物等——受有机汞污染的程度很严重的话，那就够上了发生危险的极限问题了。所谓危险的情形，即使得病的可能性很小，例如只有几万分之一的盖然率，但是一旦得了病，就现代的医学水平来说，还没有什么治疗方法能使身体健康恢复原状。在有可能发生无可挽回的危害的情况下，尽管离得病还有相当距离，但把有危险作为处罚对象进行处罚，这似乎是一个正确的方向。”[6]日本学界解释环境犯罪危险犯的标准比较具体，意图通过某种危险的表象来证明危险的存在。同样，德国环境刑法中也有认定危险的标准，比如德国有关空气污染罪对具体危险犯的危险的认定：根据法律的要求，这种行为不必要现实的损害出现，也不必对人的生命健康产生具体的危害，只要根据自然科学知识，认定该空气污染足以引起危害就足够了。一般可认为，空气污染只需达到对人的生命、健康或者对动物具有一般性的危险就可以了，同时认为这种可能的危险性可以仅仅限制在特定的弱势人群范围内，例如病人、残疾人、老人、婴幼儿，不必证明所有的人同时都具有一样的危险性。并且，对于污染的排放是其本身就具有危险性还是与其他因素一起发挥作用的并不重要。总之，一般的“足以”必须是确定，不能是估计的或者仅仅是可能的。通常，是否足以应当在专家的帮助下，根据具体案件的情况来判断。[7]德国对危险的标准的认定是根据环境要素的污染而定的，比较直观、具体。

笔者个人观点认为，危险状态确定所采取的标准应当是，就具体个案根据当地的环境本身的质量状况，水体、空气、土壤可以承载的污染物排放量，依照经科学验证的一般因果准则，客观予以判断后，认为有造成侵害环境刑法保护法益的应然性。[8]比如，根据海河流域很多都已经干枯，有水的地方也是污水，那么在这种地方再向其实施超标排放污水的行为就可以构成污染排放。华北地区大气污染严重，雾霾天气对人的生活、身体造成危害，由于华北地区工业结构偏重，河北一年消耗煤炭产量10亿吨占全国总量的十分之一，钢铁占全国总量三分之一之多，同时胶化产业也是污染环境很重的企业，就是这样一种状况，即使达标排放也是一个非常惊人的排放数量，北京周围的结构大气排放量已经超越了大气的承载力，那么就在企业中规定超标排放的就可以推定认为此超标排放行为具有危险性，可以通过对行为实施后环境要素的一些表征变化来判断危险状态。例如，对企业周围的居民进行定期身体检查，观察是否有某一同一症状出现，如果是水污染则可以通过发现水污染引起了动植物变化、公众对环境污染有了异常感觉，便可通过环境检测、试验及疫学推定等方法进行鉴定，确立危险状态成立与否。[9]因此，建议将第14项“其他严重污染环境的情形”更改为“排放、倾倒、或者处置危险废物，足以造成环境的污染，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态的情形。”

结语

随着科学技术的发展，以及人们生产活动的频繁，对自然的索取程度越来越深，因此对环境可能造成的结果也越来越严重，将具体危险犯纳入刑法可以使行为主体认真思考、权衡利弊极力避免危险状态的出现，这在很大程度上可以强化对公众的保护，更好地维护生态利益。

注释：

①14项标准：1.在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； 2.非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；3.非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的；4.私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；5.两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；6.致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；7.致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；8.致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；9.致使公私财产损失三十万元以上的；10.致使疏散、转移群众五千人以上的；11.致使三十人以上中毒的；12.致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；13.致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；14.其他严重污染环境的情形。

参考文献：

[1] 赵星.环境犯罪论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011:103.

[2] 蒋兰香.环境犯罪基本理论研究[M].北京:知识产权出版社,2008:279.

[3] 唐银亮.单位环境犯罪的经济分析[D].湖南:中南林业科技大学,2010.

[4] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:112.

[5] 舒洪水.危险犯研究[M].北京:法律出版社,2009:67.

[6] [日]藤木英雄.公害犯罪[M].丛选功译.北京:中国政法大学出版社,1992:15.

[7] 王世洲.德国环境刑法中污染概念的研究[J].比较法研究,2001(2):53-64.

[8] 刘斌斌,李清宇.环境犯罪基本问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2012:206-207.

[9] 蒋兰香.环境犯罪基本理论研究[M].北京:知识产权出版社,2008:294.